上海自貿區推行“負面清單”的制度創新與面臨的問題

陳偉

“負面清單”（Negative list），是一國政府在引進外資時，對那些與國民待遇不符的管理措施，即本國不允許外商企業投資或有限制要求的領域和產業，以清單形式公開列明，清單以外領域則充分開放。上海自貿區負面清單則是一份針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等特別管理措施規定的總匯。它是中國創新對外開放模式、轉變政府職能的重要標志，是中國政府擴大開放、探索制度創新的重要里程碑。研究負面清單的制度創新價值和存在的問題，對于完善我國負面清單管理模式有重要意義。本文試析之。

一、上海自貿區負面清單與傳統正面清單的比較分析

眾所周知，與負面清單相對應的是正面清單（Positive List），是國家明確允許外商投資準入或有限制要求的領域，清單以外領域一律不予開放，即列明了企業可以做什么領域的投資。這次中國第一次采用負面清單管理外商對華投資，由“正”轉“負”，雖一字之差，帶來的是管理理念與管理方式的全新變化。

（一）準入依據不同

長期以來，中國政府對外商投資市場準入實行嚴格的以行政審批制度為主的“正面清單”模式，即通過立法和行政審批制度來管理外商投資。上世紀80年代，中國政府先后制定了一系列中外合資、外商獨資、中外合作經營的法律、實施條例和實施細則，明確規定外商準入的設立程序、投資方式和比例、組織機構、利潤分配、法律地位；90年代強化審批制度和法律責任，對外商準入領域和條件明確規定。“入世”后，對外資管理一直采用《外商投資產業指導目錄》模式，凡是中國政府鼓勵、限制、禁止外商進入的行業名單都列入產業指導目錄當中，所有的外商投資和商業投資只能在規定的范圍內選擇；同時，來華投資的外資企業必須將相關合同章程報送發改委、商務部等相關政府管理部門審核，同意后方能具備法律效力。而在負面清單制度下，政府明確將不允許外商投資進入或限制進入的行業公示在清單上，說明這些行業被禁止或存在限制，根據“法無禁止即可為”，凡沒有列入清單的領域或產業都是放開的，在這些行業從事投資，則不需要經過政府審批，直接去工商管理部門注冊登記即可。兩種模式相差一字，折射的卻是根本不同的管理理念。

（二）激勵方式不同

在實行以行政審批為主的“正面清單”模式下，政府主要運用稅收、信貸、外匯、土地等各種優惠政策和措施來鼓勵和吸引外企來華投資。外商到中國來投資主要看重的是中國龐大的消費市場、廉價的勞動力優勢和便宜的土地、稅收等各種政策優惠。在改革開放初期，這些政策紅利對引進外資和先進的技術與管理經驗確實發揮了積極作用。但中國經濟發展到今天，原有支撐經濟發展的各項條件正在發生變化，面臨環境資源和機制體制的雙重制約，資源短缺難以為繼、環境破壞污染嚴重、勞動力資源成本大幅上升，經濟結構艱難調整并轉型，經濟下行壓力較大。高投入高消耗高污染的粗放式經濟增長方式難以為繼，傳統生產要素發展經濟受到制約，急需尋找并投入新的制度要素。近年來，外商投資的關注重點已經從優惠政策轉到法律規范、產業導向、市場環境等方面，各地方政府應舍棄依靠優惠政策來招商引資的傳統思維，積極進行制度創新。實行負面清單管理模式，有助于建立一套與國際經貿通行規則相互銜接的新制度體系，實現對投資與貿易的高效管理。通過改變滯后的管理模式，不斷釋放制度紅利，從而參與國際貿易與投資分工。

（三）實施效果不同

正面清單管理模式對于引導和管理外商投資發揮積極作用的同時，也引發了一些制度弊端：資源配置錯位，拿到政府批文的企業往往容易獲得銀行貸款支持；宏觀調控邊際效率下滑，許多產能過剩的行業其實是政府審批和政府鼓勵的產物；權力尋租和腐敗現象頻頻發生等，傳統的審批制度已成為中國經濟轉型升級的“攔路虎”。許多企業圍繞國家產業指導目錄和產業優惠政策進行投資和擴大再生產，最終往往帶來大量產能過剩和整體產業結構失衡；一些在資金、土地等方面享有特權的國有企業憑借壟斷地位占有了過多社會資源和財富，加劇了不同企業之間的不公平競爭；而創造了大量就業崗位和稅收的中小企業由于得不到政策和金融的支持而難以生存和壯大等等。上述種種不正?，F象使得市場對資源優化配置的決定性作用難以實現，其根源在于國家權利對市場權利的侵犯和擠壓，市場對資源配置的作用難以發揮。而推行負面清單后，將取消政府在市場準入領域中的行政審批，把過去神秘隱藏的“潛規則”變成人人皆知的“明規則”，既能夠與國際慣例接軌，又增強了行政的公開透明度，減少了行政成本和尋租空間，迫使政府加強自我約束，把企業或市場的權力重新歸還給企業和市場。另外，負面清單還能打破壟斷，激發市場主體活力。負面清單的積極效應有望在今后的3-5年乃至更長時間內得到顯現。

二、上海自貿區“負面清單”對我國制度創新的主要價值

（一）轉變政府職能，推動行政審批改革

當前我國經濟管理體制中最難改革的“硬骨頭”之一就是行政審批制度，政府過多介入微觀經濟活動，由國家權力保護的壟斷仍然存在，市場主體缺乏競爭和活力，市場秩序不健全。設立上海自貿區就是試圖按照國際規范破解這個老大難問題。實行負面清單后，根據“非禁即入”、“法無禁止即可為”的原則，自貿區將對負面清單之外領域的外商投資項目，由核準制改為備案制；自貿區內涉及固定資產投資的內資和外資項目改為備案管理，備案后按國家有關規定辦理相關手續。負面清單對市場主體企業而言，意味著“法無禁止即可為”，而對政府來說則意味著“法無授權不可為”，這就從制度上綁住了任意伸向企業的一只只“權力的手”。這種管理模式可以起到倒逼行政管理改革的作用，迫使政府不斷取消和下放行政審批權力，從制度上實現簡政放權。減少行政審批過程中可能出現的權力濫用、尋租行為和效率低下，將要素流動和資源配置權利歸還市場，從根本上提高政府管理效能，從根源上鏟除可能滋生腐敗的土壤。

（二）創造公平競爭市場環境，激發市場主體活力

有效破解政府與市場關系的關鍵是改變政府主導型增長方式，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。第一，負面清單實際上是劃清政府和市場的邊界，明確政府管理的范圍和職責，處理好政府與市場的關系，迫使政府專注于市場環境和市場秩序維護。政府劃定市場投資和經營的范疇，可以最大限度破除市場壁壘，保證各類市場主體公平參與市場競爭。第二，實行統一的市場準入制度，降低外資和民間資本的準入門檻，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域，可以激發各類市場主體的創造活力，增強經濟發展的內生動力。第三，負面清單可以較大地降低企業經營成本、時間成本和制度成本，提高企業經濟效率。實行負面清單之后，如果要創建一家主營業務不是在負面清單范圍的公司，注冊時間可以從原先的29天縮短為4天，企業最快4天可以拿到營業執照、機構代碼和稅務登記等。對于企業來說，更短的時間意味著更多的經營自主權和更高的效率。制度成本的降低，不僅有利于鼓勵外商直接投資，一旦復制到區外，也會激發民間辦企業自主創業的熱情，讓市場配置資源的作用得到充分發揮。

（三）接軌國際貿易與國際投資規則，提升對外開放水平

早在本世紀之初，中國就選擇加入WTO，這對于建立和完善我國市場經濟體制、順應世界經濟區域化和經濟全球化趨勢、促進和保持中國經濟長期高速增長、提高綜合國力和國家競爭力都發揮了重要作用。近年來，傳統WTO多邊貿易體系的局限性愈發明顯，這個由歐美發達國家主導制訂的多邊經貿秩序有被邊緣化的跡象，加入WTO給中國經濟帶來的發展紅利正逐步退減。特別是世界金融危機后，世界貿易和投資規則加速重構，而投資自由化和服務貿易自由化成為新國際貿易談判規則制定的核心內容。主要平臺有以美國為首的發達國家推動建立的TPP（跨太平洋戰略經濟伙伴關系協定）和TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴關系）等兩大貿易體系和PSA（多邊服務業協議），這些載體試圖通過修改世界貿易和投資規則，重建全球貿易新格局。新自由貿易協定下，以“準入前國民待遇加負面清單管理”為核心的投資規范成為國際貿易投資新趨勢。世界上已經有近80個國家采用這種模式。作為世界第二大經濟體的新興市場化國家，中國應該深度融入世界經濟浪潮，在全球范圍內配置生產要素來發展本國經濟。主動順應全球化新趨勢，參與利用國際經濟新規則，構建經濟合作新平臺，是中國主動融入國際服務貿易和投資體系戰略的重要舉措。

（四）創新投資管理模式，尋求可復制和推廣的制度性建設

上海自貿區本質上是各種創新性制度的試驗區。自貿區關于外商投資的制度安排，最引人注目的就是取消行政審批制，逐步建立“以準入后監督為主，準入前負面清單管理為輔”的投資準入管理體制。盡管該管理模式目前僅在自貿區內針對外商投資試點，但設立上海自貿區是一項國家戰略，意在通過試驗區先行先試，在區內形成“可復制、可推廣”的經驗，在總結經驗的基礎上，再推廣到境內所有外資企業，最后逐步推廣到全國所有內資企業和其他經濟管理領域當中。并以此為著力點推動各級政府建立“權利清單”制度，公開政府的管理權限，推動政府職能轉變，推進簡政放權，減少行政權利對經濟活動的干擾，逐步建立法治政府和有限政府；深化行政審批制度改革，可以約束規范政府行為，為企業創造公開透明、可預見的經營環境，強化市場信心，激發市場活力和動力。

三、上海自貿區“負面清單”還存在需要解決的問題

（一）涵蓋行業范圍過大，開放力度不如預期

負面清單發布后，市場評價開放程度不如預期。在條款數量上負面清單與《外商投資產業指導目錄》的吻合度較高。在負面清單之前，中國政府一直依據《外商投資產業指導目錄》對外商投資實行行政審批管理。以2011年修訂后的指導目錄來看，分為鼓勵、限制和禁止三類，共列有總條目473項，其中鼓勵類354項、限制類78項、禁止類38項，鼓勵類中的限制措施約43項。而自貿區負面清單設有190項特別管理措施（占我國現有國民經濟行業小類的17.8%），其中禁止措施38條、限制措施74條。兩者的吻合度很高，幾乎目錄中的所有限制類和禁止類條目都出現在負面清單之中，甚至清單中的限制性和禁止性管理措施比原投資目錄更為嚴格，就擴大開放的行業領域而言突破并不大（對比國民經濟行業分類，除了住宿和餐飲業，居民服務、維修和其他服務業兩類未列入其中外，其余均有涉及）?？傊?，與世界上其他國家的負面清單相比，上海負面清單顯得較為謹慎和冗長。如果負面清單涵蓋的領域過大，管理模式改革就難以起到預想的試驗作用。

（二）對服務業開放的限制性條款較多

從負面清單內容看，無論是制造業還是服務業，特別是服務業市場開放的突破有限，對這些行業的特別管理措施較為嚴格，主要體現在三個方面：一是外資股權比例限制和外方投資比例限制；二是過度的資本規模要求，對外國投資者的總資產和注冊資本要求較高；三是業務范圍限制，對經營年限和業績要求及高管資質、國籍有嚴格限制。比如，關于通信設備制造，與原外商投資產業目錄相比，增加了“中方控股”要求；汽車制造業負面清單規定中方股份比率不得低于50%，外資比率不超過50%。這些條款與原投資目錄中相比，一方面是要求更加明晰、另一方面是限制性內容也增多了。再比如服務業，限制投資保險公司，壽險公司外方投資比例不超過50%；限制投資政券公司，外方參股比率不超過49%；投資融資租賃公司外國投資者總資產不低于500萬美元，公司注冊資本不低于1000萬美元。電信方面，禁止互聯網上網服務營業場所（網吧活動），投資國內因特網虛擬業務的外方投資比率不超過50%，等等。其他如文物拍賣、文物商店、新聞機構、博彩業、色情業等行業都在被禁止行列寫進負面清單，說明自貿區對于服務業的開放是謹慎的、有限的。對大部分服務行業的開放仍停留在WTO要求的水平，不能滿足后WTO時代國際新型投資秩序對我國進一步開放市場的要求 。

（三） 服務業開放還缺少與市場準入相關的制度

當前中國新一輪的對外開放，不僅是制造業和商品貿易，更重要的是服務業開放與監管。上海自貿區是一個全新的試驗區，主要探索在一個特定區域的服務業開放。自貿區方案確定了在6大服務領域18個行業擴大對外資的開放措施，特別是有關金融領域開放創新的承諾，如在風險可控前提下，在區內先行先試人民幣資本項目可兌換；在區內實現利率市場化；推動人民幣國際化等等。這些提法在國內尚屬首次，令人矚目。但是相比TPP和TTIP兩大體系，上海自貿區擴大開放主要集中在貿易、投資、金融和監管等四個經濟領域，而對與市場準入有關的環境保護、勞動權益、知識產權保護、官吏清廉、政府透明度、技術貿易壁壘等社會與政治領域尚無涉及。只有廣泛、深入地削減妨礙有效競爭的限制性措施，才能夠充分發揮一國比較優勢，從貿易協定中獲得更大收益。因此，未來負面清單的修訂過程中，參照國際準則，要擴充架構，采用“保留行業加不符措施”的方式。自貿區應根據先行先試情況以及產業發展需要，不斷探索擴大開放的領域、試點內容及相應的制度創新措施。

（四）相關法律、法規與政策還不夠健全

如今負面清單雖然出臺了，但自貿區在相關配套改革等領域依然存在眾多不確定性，需要頂層設計。許多領域的重大制度性改革不僅局限于自貿區本身，還涉及到全國宏觀整體層面的改革，尤其金融、法律、監管等領域諸多問題需要破解：第一，關于外商標準的劃分，中國基于英美法按照企業注冊地來認定企業是否為外商，而國際上是使用住所地認證標準。從法律類型看，中國內地采用的是大陸法系，但英聯邦國家實行的是英美法系，國際貿易與投資領域采用較多的也是英美法系。兩個法系在法律結構、司法體制和法官權限、訴訟程序等方面完全不同，對自貿區出現的貿易投資糾紛如何仲裁是一個問題。第二，作為自貿區主要創新亮點之一的金融自由化問題，其核心內容是利率市場化、人民幣國際化和資本項目自由化等，從負面清單看，這三大金融領域的風險疑問尚未有詳細解讀。第三，公平的市場秩序沒有完全形成，對侵犯知識產權、搞假冒偽劣或坑蒙拐騙懲治不力，監管隨意性較大。這些情況說明負面清單管理模式缺乏詳盡的標準和規范，開放后的市場監管存在一系列管理難點與潛在風險。香港、新加坡之所以能成為國際金融、貿易、航運中心，是與其成熟、完善、發達的市場經濟制度和一系列配套法律法規分不開的。比如新加坡擁有完全開放的外匯市場，開放、高效、低稅負而形成的國際競爭力，使其成為世界著名自由港。從這個意義上講，上海自貿區在形成國際通行經貿投資法則建設方面任重而道遠。

綜上所述，負面清單作為我國經濟轉型升級關鍵時期的一項新生事物，其意義和作用是巨大的、深遠的，其困難與風險也是客觀存在的，我們既要堅定不移發揮好其積極作用，又要結合本國實際并借鑒國際規范不斷加以完善。

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