論居住權在我國命運的重新審視

摘 要：07年通過的《物權法》通過的舍棄了草案中對居住權的規定，但是這并不意味著居住權在我國民事法律制度中沒有存在的必要性。從居住權社會保障職能的功能出發，以及實現《物權法》“物盡其用”的原則考慮并輔之以司法實踐的需要，居住權在我國設立有很大的理論與實踐意義與價值，否定說的一些觀點似乎也難以站得住腳。此外相較于構建居住權與房屋租賃權的二元利用體系與將租賃權上升為物權的可行解決路徑，筆者認為前者更為適宜。

關鍵字：居住權；我國；設立

一、問題的提出

安居才能樂業，居住問題自古以來就是人們生活的頭等大事。我國當前的法律制度卻沒有對居住權制度進行立法。另一方面，實踐中涉及居住權糾紛的案件亦層出不窮，需要立法給予回應。近些年來，隨著我國經濟的不斷發展，出現了很多新的社會問題，例如人口提前老齡化導致愈加嚴峻的社會養老問題、城鄉經濟二元化導致的流動人口住所問題、為抑制房價過快上漲而設立的保障性住房制度等新問題，如何保障弱勢群體的居住的權利等一系列社會問題彰顯突出。有學者便指出，居住權能以強有力的物權效力對特定人的生活居住加以保障，為其他制度無法取代。07年通過的《物權法》通過的舍棄了草案中對居住權的規定，但是這并不意味著居住權在我國民事法律制度中沒有存在的必要性。事實上，我國各級法院的法官們在司法實踐中早已廣泛地運用“居住權”來為當事人解決糾紛。因此，在社會狀況發生重大轉變的今天，是否應該重新審視居住權制度在我國民事法律制度中存在的必要性，是否應該設立具有物權性質的這種居住權制度值得探討。針對以上實際問題，本文參考世界各國優秀的立法經驗和成功范例，結合我國的實際情況，和學者們在此方面探索的成果，來對我國將來的民法典中物權編中增設居住權制度的必要性進行充分論證，來重新審視居住權在我國民法中的命運。

二、居住權制度的比較法考察

（一）大陸法系

1.法國法

《法國民法典》為最早規定居住權的法律范本。法國民法將物權分為主物權和從物權，其中主物權又被分為所有權和由所有權所派生出來的權利，后者則被分為兩類，一類是用益權、使用權和居住權，另一類是長期租賃權（類似于永佃權，但是民法典中沒有規定）。居住權在法國民法上被認為是用益權的一種，而不被認為是人役權。性質上，居住權被認為是一種他物權，是由所有權派生出來的一種權利，是對所有權的限制，當事人既不可以出租，也不可以轉讓和繼承，因而具有人身相關的特性。

2.德國法

德國法上的居住權有兩種，其一是《德國民法典》上的居住權制度，其二是《住宅所有權及長期居住權法》中的“長期居住權”，其意為“對住宅的長期他物權性質的使用權” 。

《德國民法典》將役權一分為三，即地役權、用益權和限制的人役權，并采取不同以往的處理模式將居住權作為限制的人役權之一種。限制的人役權是指為特定的某個人設定的物權性質的不動產使用權。其實質上是由羅馬法上的使用權改造而成，與后者不同的是限制的人役權只能在不動產上設定，且可以準用地役權的規定，是一種介于地役權和人役權之間的權利。限制的人役權依附于特定的人存在，不能轉讓和繼承。

但是德國有學者指出，民法典中居住權之不可轉讓性和不得使用出租性成為一種缺陷，不能滿足人們在某種情況下將居住權作為投資的需要，因此促使了《住宅所有權及長期居住權法》的產生。長期居住權與民法典中的居住權都可以是以住宅為標的的一種物權性使用權，但與民法典中的居住權所不同的是，長期居住權可以轉讓與繼承，并且長期居住權人有權使用與用益出租。可見，德國在移植居住權制度時，既保留了羅馬法以來傳統的人役權性質的居住權，又為了克服傳統居住權不具有流通性的弊病又在單行法中規定了新型的長期居住權。

（二）歐美法系上的居住權

1.英國法上“類似居住權制度”的立法考察

《英國家庭法案》專門規定了婚姻住宅居住權，同時，為了保障住宅權的安全與公平，還設立了居住令和互不妨害令的令狀制度，并規定了相應的申請保護程序。婚姻住宅權”是在一方配偶基于契約或法律的授權而享有住宅的使用權或所有權，另一方配偶雖無此授權，但若其正占有住宅，享有在另一方配偶未獲得法院指令時，不得將其逐出該住宅或部分住宅的權利；另外，若其未占有住宅，其有經法院許可而進人并占有該住宅的權利。

2.美國法上“類似居住權制度”的立法考察

美國判例對住房居住權的處理規則與英國十分相似，多體現在對婚姻住宅的分割中。但值得注意的是，美國除在婚姻家庭法有關于居住權的規定外，還有一種涉及居住權的法律制度，即美國法上的“終生地產權（estate for life）”制度。該制度基于法律規定或當事人約定而產生，特定人于其生存期間內對特定財產（一般為不動產）享有所有權，但當該特定人死亡或當事人所約定條件實現時，該所有權即宣告終止。在美國，常常出現年老的所有權人起草一份契約轉讓其房屋所有權給其子女，但保留其對房屋的終生地產權。

（三）比較法上的啟示

居住權制度產生于羅馬法時期，后來被多數大陸法系國家所繼承，由于社會的發展和各國立法背景的不同，加上羅馬法時期居住權制度本身存在著一些缺陷，各國在繼承羅馬法居住權制度時又結合本國情況有所發展。如法國引入了契約自由原則，德國在單行法中規定了特殊的長期居住權制度，以使居住權更好的適用時代的變遷與社會的發展。英美法系國家也有相關居住權制度的法律規定。可見，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都能找到其身影。可見，不斷發展的居住權制度有著不可替代的功能價值，值得我國立法借鑒。

三、居住權在制度在我國的立法現狀及理論研究

（一）立法現狀——我國物權法立法對于居住權的取舍

我國大陸在《物權法》的制定過程中，對是否確立居住權制度一直爭議頗多。立法者在物權法的前四次草案中都規定了居住權制度，而后在草案的第五次審議稿中將其刪去。對此，立法者的解釋是：居住權的適用面很窄，基于家庭關系的居住問題適用婚姻法有關撫養、贍養等規定，基于租賃關系的居住問題適用合同法等有關法律的規定。而且居住權大多發生在親屬朋友之間，一旦發生糾紛，可以通過現行的有關法律規定的救濟渠道加以解決。

（二）我國關于居住權立法的學說及評價

1.否定說

反對我國物權法中設立居住權的學者，主要從法律體系的完整性、制度的社會需求、制度成本、域外法的做法等來作為支撐自己觀點的依據。其中有學者認為，從羅馬法以來，居住權的存在就是以地役權和人役權的二元結構體系為前提的，而我國沒有人役權與地役權的二元劃分習慣，也沒用用益權、使用權、居住權的框架體系，因此缺乏居住權制度生存的土壤。 另外，從制度成本上考慮。認為居住權作為一項具有制度依賴性并與我國其他用益物權相比較為特殊的新型物權，居住權難以假借寥寥數條文就架構一個詳盡完善的規范體系，而居住權本身的使用空間極其狹小，物權法是否性質的用很大的篇幅來規定居住權制度，其間的立法成本值得考慮。 并有學者借鑒日本、臺灣的立法經驗，認為兩者在法律移植過程中均舍棄了居住權制度，僅僅規定地役權制度而舍棄人役權制度，而我國與日本等歷史傳統習慣具有相似性，因此也不應該規定居住權制度。此外，還有學者從“物盡其用”的角度出發，認為“居住權具有封閉性和非流通性的特點，這無疑會閑置房屋所有權人對房屋的有效利用，居住權制度不僅不能發揮房屋的效用，反而會限制房屋效用的發揮，這與物權法功能相違背。”

2.肯定說

根據對學者著作及論文觀點的整理，筆者梳理出目前國內支持居住權立法的理由如下：

（1）保護弱者利益之需要

這一點主要集中在對離婚婦女、尤其是農村地區的離婚婦女的權益保護，以及父母的居住問題。前者的情況下，婦女一般在離婚后沒有住房居住，而《婚姻法》第42條注意到了這一點，規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。”這一規定僅為一種道義的幫助義務的倡導，并沒有讓離婚婦女從實質上卻居住的權利。在父母居住的問題上，《老年人權益保障法》、《婚姻法》的規定則比較模糊，亦沒有給予老年人真正的居住權利的主動地位。相反，“在物權法中設立居住權有助于保護弱者權益，使得例如離婚婦女、保姆等社會弱者居者有其屋”。 并且我國社會保障體系的建立道路漫長且困難重疊，居住權的作用反而更加突出”

（2）可提高房屋利用之經濟效益、“物盡其用”的考量

在當下，尤其各地房價如此虛高的今天，房屋不失為一種稀缺資源。收入的不足以及房價的虛高，使得很多人買不起房、買得起也淪為了“房奴”。居住權的設立，一方面可以保障這類人“住得起房”，另一方面，房屋所有權人可以通過出賣房屋獲得資金的流動性，以便于養老或者投資的需要。正如王利明教授所言：“《物權法》中應該設立居住權，以使擁有建筑物的人通過居住權的行使，更好地發揮自己所有的建筑物的使用價值，為自己提供創造財富的機會，也為社會存在的住房緊缺的現狀，鼓勵公民之間互通有無，提供調劑的辦法。”

（3）出于司法實踐的需要

由于我國未確立居住權，故而實務部門在審判案件時操作難度較大，因此應確立居住權制度，以符合實務的需求。王金國先生認為“在司法實踐中，有些法院也以“居住權”或“留住權”的名義形成過此類離婚判決，但在說理方面牽強附會、缺乏法理的支撐，加之法官自由裁量權的權力和能力的受限，裁判質量、社會效果與司法公正理念相差甚遠”。

3.評價

就是否應該在我國設立居住權制度的爭論，筆者總體上是贊成肯定說的，以上幾點關于肯定說贊成設立居住權的理由是認可的，但是筆者認為，關于否定論的一些說法有待商榷。

（1）關于否定“我國沒有人役權與地役權的二元結構劃分，因此居住權在我國缺乏制度環境”的觀點。筆者認為，人役權與地役權的二元劃分，用益權、使用權、居住權的框架體系并非一成不變。從上文關于居住權的立法考察可知，德國民法典上規定了地役權、用益權和限制人役權而沒有規定使用權，臺灣和日本民法的物權編僅規定了地役權而無人役權，這些立法實踐表明，人役權與地役權的二元劃分，用益權、使用權、居住權的框架體系并非一成不變。居住權脫離用益權、使用權的框架體系仍然可以很好地存在。

（2）關于“我國現有的制度已經可以很好地解決居住權的問題。居住權制度對我國的社會需求度很低，沒有必要規定居住權”的觀點。的確，《婚姻法》、《繼承法》已經規定了相應的法律制度來解決老人及離婚后無住房一方的居住問題，但這種保護力度是遠遠不夠的。我國《婚姻法》第42條規定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應以其住房等個人財產中給予適當的幫助。” 《婚姻法司法解釋（一）》第27條也規定：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”我國司法解釋采用了“居住權”的概念，而舍棄了過去司法實踐中的“暫住權”和“居住使用權”的提法。看來離婚后無住房一方的居住問題在婚姻法上得到了解決。但是，由于這里的居住權是什么性質的，居住權人具有怎樣的權利義務，居住權有無期限，期限多長？多無法確定，給司法實踐帶來了困惑。尤其是嚴格貫徹物權法定主義的我國，這種“居住權”僅僅在最高法的司法解釋上出現而未有在物權法上得到宣示，則其法理基礎是值得質疑的。換句話說，在涉及居住權利的糾紛的司法實踐中，如果在判決中使用“居住權”一詞，則不免有“名不正，言不順”之嫌。

再者當作為繼承財產的房屋由享有繼承權的繼承人共同繼承的情況下，生存配偶的住房問題就會因多個繼承人主張權利而受到威脅，在這種情況下，如果法律明定生存配偶對房屋享有居住權，居住權作為一項物權，具有對抗包括所有權人在內的任何人的效力，當然就能夠更好地解決好生存配偶的居住問題。

（3）關于“設立居住權制度的成本高，而不贊成設立居住權制度”的觀點。筆者認為，凡是立法則必將耗費立法成本，我們絕不能因為害怕浪費立法成本就放棄對現存社會問題給予法律上的救濟。而且正如上文所說，現實生活中老人的居住問題、離婚后無住房一方配偶的居住問題等都是需要居住權制度加以解決的，我國需要居住權制度，居住權制度在我國有其存在的價值。

（4）關于“居住權的封閉性和非流通性會限制房屋效用的發揮，與物權法的功能想違背”觀點。筆者認為，居住權并非嚴格意義上的封閉性和不可流通性，從上文對居住權的立法考察來看，優帝時就賦予了居住權人出租權，德國在其單行法中規定了可以轉讓和出租的長期居住權。其次，居住權的本身并不會限制房屋效用的發揮。例如，房屋所有人在其年老時，可以通過出賣房屋而保留自己有生之年的房屋居住權的方式提早獲得房屋的貨幣價值來提高自己的生活水平。此種方式不僅能使老人的晚年生活的更好，同時對于房屋受讓人來講，由于其取得的是負擔有居住權的房屋所有權，因此價金必定較低。由此，設立居住權不僅充分發揮了房屋效用，而且也使房屋的所有權和利用權達到最優化的配置。因而可以說，居住權的設立不但不違背《物權法》的功能，而且符合物權從所有到利用的發展趨勢。

（5）對于“因日本和我國臺灣地區未設立居住權制度，而我國與日本歷史習慣相似，所以也不應該設立居住權制度”的觀點。筆者認為，地理上的相鄰并不代表法律制度必須相似，這一觀點顯然很欠缺科學依據。而且在當前的日本和臺灣，倡導設立居住權等人役權制度的人大有人在。

四、解決之道——可行路徑的探索

（一）居住權和房屋租賃權的二元利用體系的構建

對于他人不動產的利用，大陸法上都存在著用益物權與債權利用權的二元利用體系，比如，地上權、永佃權與土地租賃權，居住權與房屋租賃權。我們也可以以此為參照規定居住權和房屋租賃權并存的二元利用體系。

當事人根據自己的情況，可以設定居住權，以求對自己的利益進行妥善的保護，也可以僅僅通過租賃合同行使權利。法律也應當允許一定條件下二者的轉化程序。完成設立居住權的程序，即應由居住權法律關系調整。

（二）將租賃權上升為物權

有學者認為，我們國家的租賃權租賃權是由于租賃契約產生的一種對承租人對出租人所有的房屋或土地享有的占有、使用、收益的權利，這一權利之內部構造符合用益物權類型的要求。在物權法之用益物權部分設置租賃權用益物權類型，可以更好地解決實際存在著的不動產租賃關系，尤其是房屋租賃關系；第二，可以改變生性為物權卻置于債權中的尷尬局面；第三，日耳曼法上有將租賃權定位物權的先例，臺灣也規定對于不動產的租賃，因地上權的登記，即變為物權。崔建遠先生就這么認為，他指出應“將具有物權之實，卻以債權形式表現出來的居住權等，除去債權的形式，使經濟關系的本質要求與法律的最佳保護真正統一。” 用益物權的發展史表明，用益物權脫胎于債權，和債權利用權有著相似的功能，都是對利用他人標的物的制度設計。

（三）其他出路

有學者指出，不需要設立居住權制度，但對于居住權糾紛的實務調整，可以仿照王澤鑒先生在探討“不當得利”時使用的方法，即以類型化理論對居住權糾紛之實務判決進行歸納和分析，充分利用好我國的案例指導制度，實務部門應及時將所審理的案件“類型化和系統化”。如能將某一類型案件整理出適用面較廣之審判經驗，縱使無法及時上升為法律或司法解釋之類，但仍將對于“定紛止爭”起到相當之作用、

五、筆者的觀點

針對以上幾種解決問題的辦法，筆者更傾向于構建居住權與房屋租賃權的二元利用體系。理由如下：

居住權和房屋租賃權都可實現對他人住房的利用，但由于二者性質不同，一個是物權，一個是債權。居住權的效力比較強，其效力直接施加于標的物之上，經過公示后，對第三人有效，對利用人保護比較有利，但也有一些弊端。比如內容受法律的強制性規定，意思自治少。況且物權的設立，形式要求嚴格，程序麻煩，費用較大；除登記費用外，還有各種稅費；容易曝露自己的財產狀況，這對諱言財產的中國人來說也是一個不利因素。而債權合同訂立比較方便，費用較少，可以有效地防止物權對當事人造成的不便，但對承租人的保護不利。

二者各有優劣，具體當事人采用什么方式，當事人根據自己的狀況自由選擇。一般說來，如果利用他人的住房時間比較長，入住后投入比較大，所有人的意志將對自己的影響比較大的情況下，當事人應當慎重，以設立居住權為益。相反，如果租期較短可能采用租賃關系調整為好。但無論如何，法律應該為這種選擇提供必要的途徑，建立對他人房屋二元的利用體系。

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作者簡介：李偉平，男，1989年4月生，山東高密人，中南財經政法大學法學院2012級民商法學研究生，研究方向：民商法。