詳解勞務派遣“新規”（下）

沈海燕

工傷責任更明確

【原文】被派遣勞動者在用工單位因工作致傷的，勞務派遣單位應依法申請工傷認定，用工單位應協助工傷認定調查核實工作。派遣單位承擔工傷保險責任，但可與用工單位約定補償辦法。

在勞務派遣的三方關系中，由于與勞動者實際構成勞動關系的是勞務派遣單位（以下簡稱“派遣單位”），因此發生工傷后，工傷責任主要承擔者應是派遣單位。當然，由于實際用工者為用工單位，因此工傷的調查核實、提供職業病認定的相關資料等仍需用工單位的協助，派遣單位往往也會通過勞務派遣協議約定由用工單位承擔最終的承擔責任，因此，派遣單位更多的是擔當辦理手續的事務性角色。

這就要提醒廣大用工單位，應加強兩方面的工作：第一，勞務派遣合作協議中，對處理工傷、職業病員工過程中，派遣單位與用工單位的各自義務應當予以明確，對于違約者的違約責任同樣需要明確，以免出現分歧；第二，實際操作中，對派遣單位的社保繳納進行監管，避免因派遣單位不繳社保而帶來的風險。

退回機制日趨健全

【原文】有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回派遣單位：

（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的；

……

《勞動合同法》規定了勞動者出現該法第三十九條（員工發生嚴重違紀等嚴重過錯）、第四十條第（一）、（二）項（醫療期、不勝任）情形時，用工單位可將派遣勞動者退回，派遣單位可以據此解除勞動合同?！兑幎ā吩凇秳趧雍贤ā返幕A上增加了情勢變更、裁員、用工單位主體消失以及協議期滿終止等可退回的情形。同時，《規定》限制了退回的情況，對于出現《勞動合同法》第四十二條所規定情形的派遣員工，不能依據《規定》第十二條第一款第一項退回。

同時，新的退回機制也給派遣機構和用工單位帶來了不少困惑：

第一，能否約定其他退回情形？

勞務派遣協議，屬于民事合同范疇，根據《民法》的一般性原理來看“法無禁止即為權利”，因

此，既然《勞動合同法》與《規定》都未禁止約定其他退回情形，那么就可通過勞務派遣協議來進行約定。作為民事協議，法律不能過多干涉合同雙方的締約自由。否則，極易出現“違法退回”情形。但“違法退回”該如何承擔責任呢？目前尚無明確規定，這在具體操作中造成了一些困擾。

對此，從《人社部勞動關系司就<勞務派遣暫行規定>有關問題答記者問》的相關內容來看，《規定》的立法目的在于“保障被派遣勞動者的就業穩定性，防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者”，依據這一立法初衷，似乎是不允許約定退回情形。因此，應在勞務派遣協議中約定好法定情形以外的退回情形。

第二，出現《勞動合同法》第四十二條規定情形時，能依據《勞動合同法》第四十條第（一）、（二）項規定的情形退回嗎？

《勞動合同法》規定在勞動者出現該法第四十條第（一）、（二）項規定的情形時可以退回，且該法和《規定》均為明確禁止在出現該法第四十二條情形時的退回，用工單位就有權不受限制。

結合《勞動合同法》，筆者將法定的退回情形和限制情形詳細分析設計成圖，以供參照（如圖1）。

辭職流程得到明確

【原文】被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除其勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前三日通知勞務派遣單位，可解除其勞動合同。勞務派遣單位應將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

在工作實踐中，許多員工習慣于向用工單位提出辭職?！兑幎ā访鞔_，派遣員工應向派遣單位提出辭職，這暴露了目前法律法規與現實情況脫節的問題。對此，用工單位和派遣單位應從以下幾個方面入手：

1.向勞動者明確相應的法律要求。

2.勞動者向用工單位提出辭職時，用工單位應明確告知其應直接向派遣單位提出辭職，或由用工單位代為向派遣單位轉交相關辭職文書。

3.勞務派遣合作協議中明確約定，勞動者提出辭職時，派遣單位與用工單位負有相互告知的義務，以免發生不必要的糾紛。

解雇流程更規范

【原文】被派遣勞動者因本規定之第十二條被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位可解除其勞動合同。

被派遣勞動者因本規定第十二條被用工單位退回，勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務派遣單位不得解除其勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

派遣單位解雇派遣員工，顯然可以適用《勞動合同法》中對用人單位解除勞動合同的有關規定。然而，由于勞務派遣的特殊性，有可能會出現用工單位將員工依法退回，而派遣單位不能解除的情況。此時，理應允許派遣單位對員工進行改派，否則就違背了勞務派遣的應有之意。

但是，派遣單位對員工改派，如果員工不同意，該如何處理呢？對于這個問題，《規定》進行了明

確，允許在維持或提高勞動合同約定條件的情況下解除勞動合同，但如果降低約定條件則不能解除，除非勞動者主動提出解除。

同時，對于派遣單位喪失主體資格的特殊情況，《規定》也試圖進行規范。然而，“協商妥善安置”的可變性很大，并會帶來一系列問題，如：用工單位不愿協商，怎么辦？對于協商結果，員工不認可，怎么辦？可見，《規定》中的一些條款依然存在著諸多不確定性。對此，在勞務派遣協議訂立之初，建議派遣機構與用工單位充分溝通協商，并在派遣協議中予以書面明確。

跨區派遣，社保就地繳納

【原文】派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。

首先，必須明確“跨地區勞務派遣”是《勞動合同法》所認可的。

其次，根據《社會保險法》、《社會保險費申報繳納管理規定》以及《社會保險費征繳暫行條例》的相關表述，都是要求用人單位向當地社保經辦機構申報、繳納社會保險的。這個“當地”，其規定并不明確，理解上可以是用人單位所在地，也可以是勞動合同履行地。但從實踐中的社保管理來看，該“當地”通常是指用人單位所在地?；谏鲜鰞牲c，實踐中出現了通過跨地區勞務派遣，將員工的社會保險繳納轉到成本相對較低地區的做法。雖然此做法可能傷及員工利益，但是在2014年3月1日規定正式實施前，這一做法是不違法的，還可合法降低用人單位的社保成本。

在這種情況下，立法者有兩種做法，一是考慮如何降低社保成本、減少地區間社保成本的差異，另外一種就是對跨地區勞務派遣進行限制?！兑幎ā愤x擇了后者：派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險。

對于這些規定，筆者認為較難落地。首先，且不論由用工單位代派遣單位參保如何操作，也不說這種方式下用工單位財務如何做賬，更不說員工發生工傷時到底是用工單位申報還是派遣機構申報，單單就對違法行為的稽查，就是一項很難落實的問題。

其次，既然跨地區勞務派遣要在用工單位所在地繳納社保，而集團公司內部不同地區換崗不屬于重新勞務派遣，則應在用人單位所在地繳納社保。因此，為降低企業社保成本，不排除一些單位與社保成本較低的分支機構簽訂勞動合同，然后再由其向各地借調。

第三，業務外包會越來越多。結合《規定》的其他條款不難發現，真正的業務外包并不會受到《規定》的限制，因此極有可能會有單位選擇跨地區進行業務外包。

派遣罰則不可訴

【原文】勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。

勞務派遣單位違反本規定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規定執行。

用工單位違反本規定第三條第三款規定的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。

……

法諺有言：無救濟即無權利。言下之意，相關的行為準則要想獲得落實，必須要有相應的罰則存在，方可引導大家遵守該行為準則。

然而，仔細研讀《規定》的罰則部分就會發現，幾乎所有勞務派遣核心規定的違法責任都是行政處罰。換言之，其是不具有可訴性的。派遣超比例、非“三性”崗位用派遣、同工不同酬、跨地區勞務派遣的社保繳納違法等等，這些都得通過人力資源和社會保障行政部門，基本上無法通過法院仲裁。這將極大地考驗勞動行政部門的執法力度。

“假外包”將不見為“真派遣”

【原文】用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。

自從2012年12月28日《勞動合同法（修正案）》公布，“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播。這其中，最典型的做法就是“真派遣、假外包”。對

此，《江蘇省勞動合同條例》率先做出反饋，明確這種情況下的用工應計入勞務派遣用工比例，徹底打消了用工單位投機取巧的念頭。

在此基礎上，《規定》同樣予以進一步明確，但是如何界定、區分“真派遣、假外包”，卻采用了原則性的描述，這就造成了新的困惑，這樣一來，等于將界定權限交予了仲裁員和法官。因此，在實際操作中，大家需要格外謹慎。

基于這些區別（如圖2），提示廣大用工單位，要想合法使用業務外包避免勞務派遣的風險，就一定要厘清三方關系，不要對承包方的員工直接管理，且需在外包協議中對相關權利義務界定清楚，以免產生不必要的麻煩。

兩年過渡，勿用新人

【原文】用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，于本規定施行之日起2年內降至規定比例?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期滿在本規定施行之日起2年后的，可依法繼續履行至期滿。

《規定》賦予了超比例的企業兩年的過渡期，這就意味著在2年內，企業以法律變化為由將《規定》實施前使用的派遣員工退回派遣單位，將會存在一定法律風險，畢竟2年內這部分人員超比例并不違法。

同時，《規定》明確，2012年12月28日前依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議期限屆滿日期在本規定施行之日起2年后的，不受2年過渡期限制，但在比例降至法定比例前，無法使用新的派遣工。

另外，《規定》要求用工單位將調整用工方案報當地人力資源和社會保障行政部門備案。但是，該條款同樣留下了一些操作困境：何時備案？不備案怎么辦？違規新增派遣人員，誰來查處？又將如何處罰？這些均無明確的答案。

有人認為，無罰則、無人查，就無風險了。其實，不管是否有罰則，是否有人查，一旦用人單位的違法行為被曝光，對其企業形象、雇主品牌都將產生巨大的負面影響。因此，在實際操作中要審慎對待，盡量不冒險操作。

在未來的一段時間內，針對勞務派遣的地方性操作細則將會集中出臺，廣大用工單位和派遣單位應密切關注后續法規的更新動態，以便及時調整、從容應對。 責編/寇斌