農村宅基地使用權應歸于人役權

付云飛

我國現行的農村宅基地制度，是一項福利制度，也是農民相較于城市居民的唯一一項優越制度。同時，這項制度也具有其的特殊的地位和重要性，它關系到9億農民的切身利益，而且關系到國家的長治久安。但在實際立法和理論研究過程中，由于我們對權利的屬性認識不足，造成對權利的構造和實施不力，出現了大量的脫法現象。

農村宅基地使用權的傳統謬誤

傳統理論將農村宅基地使用權當作地上權。但我認為，農村宅基地使用權與地上權具有本質區別。首先，農村宅基地原始取得方式上就與地上權迥然不同。我國農村土地屬于農村集體所有，農民個人不享有所有權。但是，對集體土地集體成員享有使用權；原則上，集體土地也僅限于本集體成員使用。就宅基地而言，農民有權從其所在集體中獲得一塊宅基地，該項權利可稱之為“宅基地取得權”。宅基地取得權是農民從其所在的集體經濟組織無償取得一定宅基地的權利，類似于作為所有權權能的使用權。農民依此權利原始取得對特定土地的宅基地使用權，宅基地取得權是宅基地使用權的基礎。此點與地上權通過交易行為原始取得旨趣大異。進一步說，農民作為集體的一員，有使用集體所有的一定土地建筑房屋的權利；對該特定宅基地，農民取得一項用益物權，即為宅基地使用權。

具體地說，二者在以下方面也存在本質區別：1.農民僅能在其所在的集體組織取得宅基地使用權，農村集體土地所有權之上僅能為其成員設定宅基地使用權；地上權則無此限制。2.宅基地使用權原則上不得轉讓；而地上權可以轉讓。3.農民只能取得一份宅基地使用權；而地上權的數量無限制。4.農村宅基地使用權的取得原則為無償；地上權的取得雖為無償，但卻以有償即支付地租為其常態。由于宅基地使用權與地上權在權利的取得、享有、讓與等方面存在重大差異，因此使用地上權制度來整合農村宅基地使用權制度的做法值得商榷。在我國現行土地制度下，將農村宅基地使用權通過地上權制度（或統一通過“基地使用權”“土地使用權”制度）來調整，將不得不在該制度內部創設許多例外，從而破壞地上權制度本身的完整性。

綜上，農村宅基地使用權從原始取得方式、取得途徑、流通、數量限制、對價支付等方面來看，把農村宅基地使用權歸結為地上權，值得商榷。

農村宅基地使用權更應歸于人役權

我認為，農村宅基地使用權具有生存權屬性，在立法目的、屬性、權利的構成等方面，相較于地上權而言，它更接近于人役權。

傳統羅馬法的人役權包括用益權、使用權、居住權、對奴隸和他人牲畜的勞作權。其中，用益權、使用權、居住權對后世的影響最大，而對奴隸和牲畜的勞作權由于明顯帶有奴隸社會的痕跡，在后世民法中幾乎不見蹤影。

用益權是指在不毀壞物的實體（salva rerum substantia）的情況下使用他人物品并收獲孳息的權利（ius utendi fruendi）。在用益權中，兩種主要的權利結合在一起，其中用益權人對物使用的權利是“使用權”（usus），對物利用的權利是“收益權”（fructus）。根據羅馬法，這種權利只能由權利人本人所享有，具有極強的人身性，不可轉讓和繼承。用益權這種人身屬性來源于用益權設立的目的，一般認為，用益權產生、發展的最初目的，是使某些沒有繼承權的家庭成員，特別是對繼承權被剝奪的寡婦或未婚女兒以遺贈用益權的方式，使之有可能取得一種供養。在這種情況下，負擔用益權的所有權人，其所有權由于用益權這樣廣泛的權利給予他人而被掏空，成為“空虛所有權”（nuda proprietas）。

使用權（usus）則是指在個人需要的范圍內，對他人的物按其性質使用的權利。如標的物是房屋，可供其住居；如為奴隸，可供其使役等。使用權不具有收益的權能，但是由于使用權通常是由遺囑設定的，往往因為不符合法律的要求而無效。因此，羅馬的法學家對于使用權作較為寬泛的解釋，使用權人不僅可使用其物，還可以為本人和家屬的需要收取孳息，且不得將其出賣或者贈予，故仍與用益權不同。

居住權（habitation）是指居住他人房屋的權利，屬于使用權，但其權利又大于一般的使用權。究其原因，乃是因為由遺囑授予居住權遠在其他人役權產生之前，最初作為受遺贈人享受某種利益的事實，羅馬皇帝優士丁尼一世正式將之列入人役權。而在判例上為了維護遺囑自由的原則，尊重遺囑人的意志，在人役權的規則形成之后，對舊有習慣未加改變，遂致使居住權與一般的使用權有所不同：居住權不因未行使或者人格減等而消滅。居住權是使用權的一種特殊形式，居住權的標的是房屋，僅僅是針對房屋的一種權利。而使用權的標的除了房屋之外，還包括土地和其他財產。因此，兩者是涵蓋與被涵蓋的關系。

綜上，通過對傳統人役權理論的介紹，結合農村宅基地使用權的現實狀態。農村宅基地使用權更接近于人役權，并且似乎更接近于使用權，但是使用權的概念過于寬泛，且使用權的“使用”易與其他用益物權相混淆。考慮物權立法對“居住權”概念的引進，可以通過對“居住權”概念和調整對象等方面的擴充以達到囊括宅基地使用權的目的，即將用于建筑房屋的宅基地和房屋作為“居住權”的調整對象。因此，居住權可以定義為：特定人因居住而使用他人房屋和土地的權利。

居住權與農村宅基地使用權的契合

（1）居住權的法定性。羅馬法的人役權制度通過法律規定對所有權設定“束縛”，以達到保護弱勢群體的目的。因此，居住權制度下的居住權應當特指法定居住權，不包括意定居住權。居住權的權利主體、范圍、效力、行使規則均應由法律直接規定。非因法定原因，任何人不得予以取得、變更或消滅。法定性應當是居住權的最本質屬性。從歷史發展脈絡看，農村宅基地使用權同樣也是通過法律規定設定的，對其權利歸屬、權力取得和交易都作了嚴格的規定。通過法律創設農村宅基地使用權的方法來保護農民基本的生存條件。