詳解勞務派遣“新規”（上）

沈海燕

對于使用勞務派遣的用人單位來說，2014年的春節過得并不踏實。就在人們準備歡度春節之際，人力資源和社會保障部正式對外公布了《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱“《規定》”）。“新規”將對企業用工選擇模式帶來哪些影響，企業又該如何應對？

勞務派遣適用范圍縮小

【原文】勞務派遣單位經營勞務派遣業務，企業（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規定。

依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規定執行。

其實，對于使用勞務派遣的用人單位來講，最希望看到的是企業本身不在《規定》的適用范圍內，而從《規定》第二條的內容來看，只有“國家機關、事業單位、社會團體以及個體經濟組織”不在該法規的適用范圍內。因此，企業想要規避該《規定》難度較大。

用工范圍進一步明確

【原文】用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。

對于用工范圍，《規定》做了進一步細化，但這種細化僅限于“輔助性”崗位，卻未對“臨時性”和“替代性”崗位作出實質性解釋。對于“輔助性”崗位，《規定》重點明確如何界定此類崗位。由于市場經營的紛繁復雜，要想從實體上精準界定“輔助性”崗位并非易事。《勞動合同法》將“輔助性”崗位界定為“為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位”，試圖從實體上對“輔助性”崗位進行界定，結果不但未能厘清概念，反而引發了何謂“主營業務崗位”的疑惑。

鑒于此，《規定》在“程序”上著手解決了這個問題。對于如何確定“輔助性”崗位的程序，很多人會有似曾相識之感。該程序與《勞動合同法》第四條關于規章制度的制定程序如出一轍。根據《規定》的內容，結合目前用人單位的實際情況，對“輔助性”崗位的界定提出如下操作提示：

首先，對目前所有崗位進行梳理。結合公司經營范圍劃分主營業務崗位與輔助性崗位。正如內容合法是制度合法的大前提一樣，用工單位對輔助性崗位的界定應符合實體要求，這也是該界定合法有效的前提。

如將快遞公司的派件員、酒店的服務員、物流公司的司機、航空公司的空乘人員等崗位界定為“輔助性”崗位，從一般人的理解來看顯然是不合理的，反而是界定為其他公司的主營業務崗位會更加合理一些。此外，就算在程序上完美無缺，相應的決定也可能因為實體上違反了法律規定而無效。因此，不能因

為《規定》明確了相應的界定流程，就認為只要符合程序就一定沒有風險。

所以，企業需要對所有崗位進行認真梳理，合理界定出相應的主營業務崗位和輔助性崗位，是最終界定結果能否得到法律認可的前提條件。

其次，合理劃分的輔助性崗位，依法進行民主流程。進行民主流程時，可分為四大類型：

第一，有工會和職工代表大會的企業，可按照如下程序進行：

①將相應崗位清單交職工代表大會討論，由職工代表大會提出方案和意見交予公司方，相應的會議紀要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會平等協商，確定交予職工代表大會表決的崗位清單；

④向職工代表大會逐一說明大會所提的方案與意見，由職工代表大會就相應的崗位清單進行表決，公司方保留工會的意見和職工代表大會的會議紀要，以便備查。

第二，有工會，但無職工代表大會的企業，可按照如下程序進行：

①將相應崗位清單交全體職工討論（人數少的單位可直接進行，人數多的單位可分到各個部門，由部門組織大家討論），由全體職工提出方案和意見，公司收集相應的書面方案和意見后，保留備查；

②公司就員工提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一決定接受與否，形成最終崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③與工會平等協商，確定最終的崗位清單，公司保留工會書面意見備查。

第三，有職工代表大會，但無工會的企業，可按照如下程序進行：

①將相應崗位清單交職工代表大會討論，由職工代表大會提出方案和意見交予公司方，相應的會議紀要及方案、意見，公司方保留備查；

②公司就職工代表大會提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定，形成最終的崗位清單，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由；

③向職工代表大會逐一說明大會所提的方案與意見，由職工代表大會就相應的崗位清單進行表決，公司方保留工會的意見和職工代表大會的會議紀要，以便備查。

第四，均沒有工會和職工代表大會的企業。這一類企業可能會面臨很尷尬的問題，那就是民主程序的最后一步——“與工會或者職工代表平等協商確定”將無法落實。所以，工會或職工代表大會，企業應該至少建立其一，以免因為程序不合法帶來不必要的糾紛和風險。

至于公示程序，則建議通過在公司內部進行張貼、發放或者內網上公布等多種方式進行，并保留相應證據。該公示程序與規章制度的公示程序相比，要求會相對低一些，但也絕不能掉以輕心，以免造成不必要的用工風險。

用工比例嚴格限制

【原文】用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

勞務派遣用工比例一直是企業非常關注的一個問題，而且勞務派遣用工比例的設置，對整個勞務派遣行業的沖擊是非常巨大的。在之前的“征求意見稿”中，派遣用工比例只將輔助性崗位計算在內，但最終《規定》還是將所有“三性”崗位上的派遣人員都涵蓋其中。

因此，各用工單位在計算本單位的勞務派遣用工比例時，需要按照如下公式進行：

派遣用工比例=被派遣勞動者的人數÷（與本單位訂立勞動合同的人數+被派遣勞動者的人數）

當然，這里還有一些問題較難落實：

首先，“計算時間”怎么定？是一定周期內平均不超比例，還是每時每刻都不能超比例？這實際上是一個相當難界定清的問題，這將是行政執法部門的一項考驗，而對用工單位來講，時刻都不跨過10%的“紅線”，無疑是最為穩妥的做法。

其次，“用工單位訂立勞動合同人數”該如何理

解？事實勞動關系的人員要計算嗎？訂立勞動協議的實習生、退休返聘人員要算嗎？如果算，企業就可以很輕松地把基數提高，從而拉低比例，但這顯然與立法本意相違背；如果不算，那么又與法規的字面意思相違背。

再次，《規定》提及，計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。那么，假設總公司與派遣公司簽訂了合作協議，派遣公司將人員也是派往總公司的，然后總公司再將員工安排到各地分公司工作。此時，這些派遣人員究竟該計入總公司還是分公司的用工比例？換言之，計算用工比例時，如何界定總公司、分公司之間的人員歸屬：是以合同為標準，還是以實際工作性質為標準，這些問題都需要在實踐中逐漸摸索。因此在實際操作中，若分公司使用勞務派遣工，則應配以一定數量的勞動合同用工，以拉低整個派遣用工比例。

在短期內，這些問題不會對企業產生實質性影響，影響主要來源于是否能夠使用新的派遣工。作為“硬性”規定，就算在計算基數的方法上打一些“擦邊球”，也無法為用工單位帶來實質性收益，企業的最優選擇還是需要考慮如何調整用工模式。

無固定期限勞動合同難適用

【原文】勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。

勞務派遣是否適用無固定期限勞動合同規定的問題，業界的討論由來已久。其實，大家糾結的就是“兩年以上的固定期限書面勞動合同”是否包括無固定期限勞動合同，而且目前各地口徑也各不相同。既然《勞動合同法》已經明確了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同是兩種并列、不同的合同種類，那么“兩年以上的固定期限書面合同”就不應該包括無固定期限勞動合同。

同時，如果在勞務派遣中也適用無固定期限勞動合同的有關規定，派遣公司和用工單位將會面臨兩個問題：一是，這些員工以后就永遠是派遣員工了，除非換工作，這并不是立法者所愿意看到的；二是，極可能導致用工單位在一個派遣期限屆滿后，放棄該派遣勞動者，另行換人，進而加大勞動者工作的不穩定性，這也是立法者所不愿意看到的。因此，從趨勢來看，勞務派遣不適用無固定期的可能性較大。

當然，具體的實際操作，還需要各單位根據所在地區勞動部門及司法部門的口徑來進行操作，以免違反地方性的規定。

“試用期”使用更嚴格

【原文】勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

勞務派遣單位也是用人單位，而用工單位雖是實際的用人單位，卻不能與勞動者構成勞動關系。所以在勞務派遣中，不管勞動者被派遣至哪家企業，同一派遣單位與同一勞動者之間只能約定一次試用期，這是《勞動合同法》規定使然。

問題是，用工單位能與派遣公司約定試崗期嗎？如果試崗不合格，能退回嗎？根據《規定》中的退回機制來看，這種做法似乎會面臨一些障礙。因此，提醒廣大用工單位，在接受派遣員工時，需確認清楚派遣公司是否可以與該員工約定過試用期，以免帶來不必要的麻煩。

派遣協議條款更細化

【原文】勞務派遣協議應當載明下列內容：

（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質；

（二）工作地點；

（三）派遣人員數量和派遣期限；

……

對于勞務派遣協議的必備條款，《勞動合同法》中本就有相應闡述，而此次《規定》予以進一步細化。

根據規定，以后在勞務派遣協議中（一般是在附件《增減員表》中體現）應當明確崗位性質和派遣數量，而這兩項在以往的操作中往往被忽視。所謂“崗位性質”，即指“臨時性”、“輔助性”以及“替代性”崗位；“派遣數量”，一般針對同一批次的數量，當然，最好同時注明總數量，以便雙方核對。

另外，有些內容雖不屬于法定的必備條款，但為了避免雙方的理解出現分歧及糾紛，理應在勞務派遣協議中出現，它們涉及：派遣公司的義務（具體可參看《規定》第八條）、用工單位的義務（具體可參

看《勞動合同法》第六十二條、第六十三條以及《規定》第九條）、員工辭職時的告知義務、派遣機構法人實體滅失時的人員安置問題、派遣機構無行政許可時的處理問題等。

派遣公司義務更具體

【原文】勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務：

（一）如實告知被派遣勞動者《勞動合同法》第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協議的內容；

（二）建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓；

（三）按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇；

……

《勞動合同法》中對用工單位的義務進行了明確，但對派遣公司的義務卻并未詳細列舉。此次《規定》對此進行了彌補，詳細列舉了派遣公司的各項義務。

在這些義務中，需要提及的是：

1.建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識和安全教育培訓。實踐中很多派遣機構并無相應的培訓制度，只是由用工單位進行崗前培訓，這跟我國勞務派遣多為逆向派遣有很大關系。

2.依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇。《規定》提及的“相關待遇”無疑擴大了派遣公司的義務范圍，對于除勞動報酬以外的法定及約定待遇，派遣公司仍有支付義務。不管是派遣公司與用工單位協商不付，還是派遣公司單方決定不付，員工是否可以向派遣公司主張權利，在目前相關法律法規中并未明確。

3.依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續。這也是為了后續解決跨地區勞務派遣的繳納社會保險問題做鋪墊的。

實踐中，很多派遣公司所理解的“依約定和用工單位指示辦事即可”這一觀點急需修正，“國家規定”將比“約定”和“用工單位指示”更加重要。當然，不難預見，由于市場競爭的需要，很多派遣公司肯定還是會優先考慮“約定”和“用工單位指示”的。

用工單位義務不可逃避

【原文】用工單位應當按照《勞動合同法》第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

《規定》對于用工單位的義務，重點強調了“同工同酬”。此前，網絡曾一度熱議“同工同酬”只含工資不含社保和福利。最終《規定》的表述為“崗位相關的福利待遇”，由此可見，用工單位除了要提供相同的勞動報酬分配辦法，還要提供相同的與工作崗位相關的福利待遇。

《規定》的出臺表面上看似乎對勞動者有利，因其畢竟是將“福利待遇”納入了同工同酬的考慮范圍，但是，經過仔細分析就會發現，實際上還有一個懸而未決的問題：何謂“崗位相關的福利待遇”？例如，補充公積金、企業年金是否屬于崗位相關的福利待遇？對于很多公司來講，這實際上是不與崗位相關的，而是具有普遍性的。對于這些福利待遇，派遣員工“沒份”的問題，違反了《勞動合同法》和《規定》的相關條款嗎？從字面意思來看，顯然是不違反的，但確實不具有公平性。

因此，用工單位還需對福利制度進行重新梳理，排除跟身份掛鉤的福利待遇，盡量以其他合理因素與福利掛鉤，例如技能、績效等。 責編/寇斌

（未完待續）