試述中西獨立董事制度的差異性及啟示

陳慧萍

摘 要：美國是獨立董事制度的濫觴。獨立董事制度作為公司治理中的重要組成部分，其作用得到了西方各發達國家在不同程度上的實踐驗證。20世紀90年代以來，我國也引進了獨立董事制度，但它并不是盲目引進的產物，而是隨著我國《公司法》頒布實施，國內企業主要組織形式發生轉變，為完善我國上市公司治理結構而實行的重要舉措。本文就中西獨立董事制度在界定、產生背景、試行效果等方面的差異進行比較，并就這些差異談談我國獨立董事制度可得到的一些啟發。

關鍵字：獨立董事制度；差異性；啟發

1 獨立董事的界定

1.1 獨立董事的一般理解

獨立董事制度起源于英美，所以對于獨立董事的一般理解來源于英美。獨立董事又稱為“獨立的外部董事”或者“獨立非執行董事”。是指不在公司擔任除董事以外的其他職務，并與其所受聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。獨立董事獨立于管理層，與公司沒有任何可能嚴重影響其作出獨立判斷的交易或關系存在。他們并不是公司的成員，而是公司的外部人士，平常大部分時間不在公司里上班，一般只在召開董事會或從事調查的時候才出現在公司，其他時間主要從事自己的本職工作。

我國證監會《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱指導意見）中對于上市公司獨立董事作了如下的界定：不在公司擔任除董事外的其他職務，并將其所聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。獨立董事理論上與公司沒有任何可能影響其公司決策和事務行使獨立判斷的關系，也不受其他董事的控制和影響，是指除了董事身份外與公司沒有任何其他契約關系的董事，他們既不是公司的雇員及其親朋好友，也不是公司的供應商、經銷商、資金提供者，或者向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務的機構職員或代表。

1.2 獨立董事的任職資格

1.獨立性

（1）相對獨立的職業

為保證獨立董事能在戰略制定、實際運作、資源配置以及其他重大問題上作出自己獨立的判斷，中西制度都規定獨立董事需要獨立于公司的管理與經營活動以及那些有可能影響其作出獨立判斷的事務，即意味著除了擔任獨立董事一職外，沒有在本公司或關聯公司擔任其他職務，與公司的大股東及管理層高級職員不存在各種牽連關系，即為公司的外部人員。這一點是獨立董事保持獨立的基本要求，所以中西各國沒有太大差異。

（2）基本獨立的利益

英美等國在處理獨立董事能否持股的問題上，一般有四種做法：明確規定不能持股；允許持股，但是對持股比例作出限制；沒有明確規定能否持股；明確規定可以持股，并且對持股比例沒有作出明文限制，美國即采取此種方法解決獨立董事能否持股的問題。從我國《指導意見》中第三條關于獨立董事任職資格的消極資格規定中可以看出，在我國，獨立董事可以持股，但是對持股比例有所限制。

中美兩國關于此問題的不同規定，與兩國股權集中程度有關。美國上市公司的股權高度分散，股東難以通過持股量達到控制管理層的高度，繼而對獨立性影響不大；而我國，大部分上市公司股權高度集中，如果不對持股比例作出限制，將很有可能影響到獨立性的保持。

2.時間精力

獨立董事的時間與其能力、經驗之間會存在一定矛盾。英美國家并不禁止一人同時在多家公司做獨立董事，畢竟人才是大家都需要的。但是人的精力是有限的，如果兼職過多，必然會降低工作效率，所以，英美國家都對獨立董事兼職的數目做出了限制，以保證其有足夠的時間和精力，作出正確的決策和有效的監督。

我國《指導意見》針對此問題做出了相應規定，“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責”。

（3）德才與資歷

獨立董事要起到監督公司的作用，本身必須具有良好的道德修養。英美國家規定近期有違法犯罪歷史的人沒有資格擔任獨立董事。而我國《公司法》中規定不得擔任董事的情況也適應于獨立董事：因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾5年；擔任因違法被吊銷營業執照的公司，企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年。以上規定說明允許無德之人擔任公司獨立董事是各國無法接受的。

獨立董事要為公司的正確決策和有效運行起到一定的作用，必然要求獨立董事具有一定的才能。除了相應的企業管理知識，有時候還可能要求某種特殊才能。在英美國家，并不要求每位獨立董事同時具備幾個方面的專業知識，但是至少要求是某一方面的專家或者某一專業領域中的專門人才，并且要有一定年限的實際工作經驗。

2 產生背景

2.1 英美獨立董事制度產生背景

1.委托代理

隨著社會生產力的不斷發展、社會制度的不斷演進，企業形態也在不斷進化：古代企業向現代企業進化；所有權與經營權由“兩權合一”向“兩權分離”進化；物質資本與人力資本由合一向分離進化，使股份公司內部出現了一種新關系——委托代理關系。股東委托董事，董事委托經理人員，這是獨立董事制度出現的前提條件。

2.內部人控制

委托代理關系的出現，使得公司內部權力重心經歷兩次演變：“股東會中心主義”向“董事會中心主義演變”、“董事會中心主義”向“經理中心主義”演變。從此，公司的大權幾乎完全掌握在董事和經理等“內部人”的手中，架空了股東大會和董事會，出現了“內部人控制”現象，從而產生了道德風險，因此有了產生獨立董事制度的必要性。

2.2 中國引進獨立董事制度的背景

隨著《公司法》頒布實施，以有限責任公司和股份有限公司為主的公司制逐漸成為我國企業的主要組織形式。但是由于我國的上市公司大部分是由原有的國有企業改制而來，許多方面轉換不徹底，帶有明顯的舊制度弊端，比如：股權結構不合理，部分上市公司的國有控股一股獨大，中小股東的利益得不到保障；”內部人控制“嚴重，這與一股獨大有關，因為股權的高度集中，國有股股東能夠掌握最高決策權，選擇自己的代表人作為管理層管理公司；監事會形同虛設，監事會的選舉不合理，監事的權力過小，監事具有滯后性，監事會受到大股東操縱，這些弊端都致使我國監事會實際上能發揮的作用微不足道。

3 啟示

3.1 我國引進獨立董事制度有現實意義

我國引進獨立董事制度并不是如一些持“否定說”的人認為的那樣，是盲目行動的產物。如果能夠結合我國實際，洋為中用，相信對于完善我國上市公司結構是由現實意義的。

3.2 要適當提高我國獨立董事數量及其在董事會中所占比例

由前面關于中西獨立董事數量及其在董事會所占比例的比較可以看到，我國獨立董事人數太少，不利于獨立董事作用的發揮，雖然不必把獨立董事的比例提高到英美水平，但是保證適當的數量會更有利于獨立董事發揮作用。

3.3 我國應為獨立董事提供發揮作用的舞臺

我國不像英美國家，在董事會下設專門委員會讓獨立董事發揮作用，而且由于我國實情，在董事會下設專門委員會也沒有太大意義。但是我國應該設立一些職能較為明確的委員會，為獨立董事發揮作用提供舞臺。

3.4 結合我國實際，平衡監事會與獨立董事的關系

我國是大陸法系國家，不同于不設監事會的英美法系國家。所以我國在完善獨立董事制度的時候，不得不考慮監事會于獨立董事關系的平衡問題。我國現有的監事會可以說是形同虛設的，在一定程度上甚至還代表了大股東的利益。是要廢除，還是要與獨立董事相結合，內化為獨立監事制度，是值得我們思考的問題。

參考文獻

[1].《獨立董事制度 公司治理的創新與革命》 孫敬水 安徽大學出版社

[2].《公司治理與獨立董事研究》 王天習 中國法制出版社

[3].《西方國家公司法原理》 沈四寶 法律出版社