簡論商權

李智良

摘 要：商權是市場主體在長期商務往來中基于相互信任而形成的被市場公認的合作權利；商權是權利所有權人的資產；商權應當象其他合法權利一樣受到法律的保護。重視和保護商權，不僅會給企業帶來實際的利益，也會減少市場運作成本，保護商權是促進社會誠信的重要內容。

關鍵詞：商權；商圈；合作關系

1 商權的概念

目前國內在法律中沒有明確的關于商權的概念，有少數經濟學家在其論述或論文中已經出現了關于商權的討論和呼吁。

我們看到的關于商權的引用和使用比較凌亂，比如，有人把商業和權力合稱為商權，事實是掐頭去尾，盡管文章寫得義憤填膺，但若論這兩個字如此使用，的確有些突兀。有人把有關“商標的權利”簡化為商權，這樣的說法過于懶惰隨意，離商權的本質含義相差甚遠。有網上報道“某企業獲得虛擬運營商權”，說到底只是獲得了某種虛擬運營資格，將來可能轉化為實際運營權利，由此看來，不過是虛張聲勢。當然，某種技術系統的商業運營肯定屬于商權討論的范圍。

有網絡文章“商權、財政與黨爭”，概括地講，是述說在金融領域的話語權的問題，已經與商權貼邊。市場主體在某一商業領域的話語權確實是一種商權。但不能就此把商權概念局限在話語權的范圍內。

在討論《新安家族》傾茶而爭商權中，提出“公平商權”，事實是在講“經商的環境要公平”，經商環境是商權的重要內容，但如何獲得“公平的經商環境”？經商環境是否一定要在事實上或表面上公平？仁者見仁。

出現法律保護商權端倪的是在某考試題中出現“關于我國商權法律保護制度，下列說法中正確的是…”，可惜，原來題目中的商權保護是關于注冊商標或未注冊商標的權利保護問題。

2 商權的文意解釋

網上有叫“流浪羊”的在關于對“知識產權”的翻譯是否準確疑問中，提出了“智慧商權”的概念，即英文中的“intellectual property”，該術語在中國大陸被翻譯為“知識產權”，在臺灣被翻譯為“智慧財產權”。該文作者認為翻譯為“智慧商權”更準確，他認為這個詞語不僅涵蓋“由智慧努力產生的權利或創造性智力成果權”，還包括了“與創造性智力成果權相獨立的商業活動的識別性標志權”。在此，作者只是擴大了知識產權的商業標志權，不能涵蓋商權的整體意義。

也有直截了當地將商權解釋為“商業上的權利”，包括在日語的解釋也是如此。雖然簡潔，但商權并不僅指商業上的權利。

商權有時又被稱作“商圈”，商圈在市場運作范圍的相互認可上與商權重合，但在被市場“公認”的范圍上不能替代商權，這種說法仍然不能涵蓋商權的全部實質意義。

網上有作者將商權定義為“商權是指在商業活動中以持續獲得該領域內的商業利潤為目標的控制權”。這是最接近商權概念的解釋。但商權絕不僅僅是一種權利或權力。

3 商權的概念

我認為，商權是市場主體在長期商務往來中基于相互信任而形成的被市場公認的合作權利。

首先，必須是市場主體，非市場主體如政府，可以通過自己的權力實現在市場中直接獲得某種利益的權利或形成資產，但這樣的權利和資產不是商權；

其次，必須在長期商務往來中形成，如果通過一紙合同或一個偶然機會獲得某種合作關系，及相應的商業利益或資產，不構成商權；因為不經長期的市場運作，它就不可能得到市場的“公認”或者說沒有得到其他市場主體的確認。

再次，必須基于相互信任形成，商權的形成不同于其他權利的形成，比如專利權，商標權等，這樣的權利只需通過法定申請批準程序即可獲得，并不需要市場其他主體的信任。沒有信任的合作永遠不能形成商權。

再其次，這種合作權必須是合法的，非法的商務合作不構成商權，且不受法律保護。

商權的形成或獲得必需經由市場公認。商權不是文物，商權不是特定物，沒有市場其他主體的認可，不經市場公認，既不能為其所有權人帶來利益，也不會形成排他性的合法占有。

商權如同專利權、商標權一樣，它不僅是一種權利，而且也是權利人的一種資產。

所謂合作權，就是具有強制性的合作的權利，商權一旦形成，就具備了權利相對人必須與商權所有權人強制合作的義務。除非出現實質性違法違約事件，權利相對人和商權所有權人不得隨意解除商務合作關系。

商權具有類似于其他合法權利的所有特征，即它具有受法律保護、不受非權利人的非法侵害、權利人有權依法處分的權利；

商權具有合法資產性的所有特征，即，權利人對它具有占有權、使用權、受益權、處置權。

4 商權的形成

商權形成的路線圖是：合作→信任→商權→繼續合作；商權的形成不是單方行為，是商務往來的相互行為的結果。經過合作，或者說經過相對長期的合作，市場主體之間產生信任，這是商權形成的基礎；彼此相互信任的合作即是商權產生的種子，進而發展成商權。商權一旦產生，合作各方就要嚴格履行相互之間的進一步合作的義務，若非一方沒有實質性地違反法律的規定或違反商業慣例的行為，任一方不得隨意解除這種合作關系。

無商不奸，是中國封建社會長期壓制商業壓抑商人的片面口傳；馬克思關于商人為了百分之三百的利潤可以冒殺頭的風險也不過是極端個例。市場經濟嚴格說來是法治經濟、誠信經濟。相互欺騙，靠弄虛作假賺錢不是市場經濟。正是因為市場中存在著爾虞我詐，誠實守信才顯得尤為珍貴。商權，正是建立在誠信的商業行為之上的。市場經濟主體與相對人經過長期合作，在相互往來中樹造了自己良好商業信譽，通過彼此良好通暢的合作，達到了互利共贏，這樣的商業環境才可能創造商權，這樣的商權才具有實際價值商權一定是被公認的。不僅在合作雙方、幾方相互認可，市場的其他參與主體也是認可的，不能得到市場公認的商業往來不是商權；通過雙方或幾方合同約定所獲得的權利僅僅是合同項下的權利，并不構成商權。不被公認即不具有對抗第三人的效力。

商業慣例是形成商權的重要形式。在一個誠實守信的商業環境中，市場運營的習慣性做法具有普遍性、簡便性，當這種通常的做法被被普遍公認，即形成了商權。客戶名單、營銷渠道及模式、價格形成機制、投資條件等都是構成商權的元素。客戶本身不是商權，只有形成穩定、固定的客戶，且雙方均予認可彼此為穩定固定的客戶時，這種商業往來關系，才形成商權。

當然，商權的形成在最初是離不開約定的。這也是我們提出商權、重視商權的目的之一。比如，買賣雙方約定相互保守秘密的約定、投資人之間關于持股及股份轉讓條件的約定、關于竟業禁止的約定、委托人與被委托人之間關于委托權限和利益沖突的約定、職業經理人與所有權人關于盡忠職守的約定等。

商權之所以成為商權，不僅僅在于市場參與者的相互約定，還在于有法定的強制保護。侵權人不受法律制裁，被侵權人不能得到法律救濟，沒有法律保護的商權難以為商權所有權人帶來正當、穩定的利益；法律對前面所述及的合同約定條款的保護，就是對商權的保護；日本法律中不僅規定了商權可以轉讓，且有償轉讓商權是要納稅的，只有經過評估已經沒有價值的商權轉讓才予免稅；其刑事法律中關于背任罪的規定，是商權法定的為數不多的法律制度。

5 商權在市場中的運作實踐

日本某企業在民事再生期間，在再生無望的情況下，除對自己的機器設備廠房原料等做出處理外，還專門對自己的商權做出處理，以合同的形式將自己在某一行業的商權有償轉讓予另一企業，并為此納稅若干。

在中國大連的某日資獨資企業，主要從事來料加工出口業務；

經數年運作后，雇傭一專職經理，而此經理本來有一個經營類似業務的小公司，在他擔任該公司經理期間，瞞著董事長以合同的方式，與在日的業務關系企業簽訂了商權轉讓合同，把企業原來的業務部分地轉移在自己公司的名下。此事被董事長得知后，雙方進行了激烈的談判，結果是用合同的形式約定為第一，經理承認轉讓商權未經公司同意，系不合法行為，為此正式謝罪；第二，在三十日內將已經轉出去的商權全部轉回來；第三為此向公司賠償商權損失一億八千萬日元。

在中國，類似的例子是周仁悌制作塑膠人體模特，屢次因職員跳槽帶走技術或被他人模仿而遭受重大損失卻救濟無門。還有在《每天學點博弈學》中講了一個“好”例子，說某員工進入企業時是一個低級職員，經過努力，成了企業的銷售經理，經過若干年后，自己學成了本事，辭職單干，利用在企業累積的商業渠道，成就了自己的“宏偉事業”。這是典型的不以為恥，反以為榮。這是活脫脫一個侵害他人商權的例子，在這本書中，反到成了被歌功頌德的典范。

有論述記載，中廣核旗下鈾業發展有限公司欲收購澳洲礦業公司卡拉哈里，但根據相關規定，如果購卡拉哈里，必須向澳鈾發出二次收購建議，若投資者收購上市公司股份超過20%，必須履行全面收購義務。日本富士財團旗下的綜合商社伊藤忠商事早已收購了卡拉哈里部分股權，而這項收購使得伊藤忠商事要求中廣核把針對卡拉哈里的收購擴大至其他股東。這要的要求事實是商權不得侵犯的絕好例證。可見，商權不是陰謀，而是合理合法的陽謀。

中國作為鋼鐵生產大國，擁有龐大的鋼鐵產業群，但因技術落后，其生產模式必然是高污染、高能耗；其中高爐尾氣余熱利用便是中國鋼鐵企業環保、節能改造的重點；三菱商事便順勢將相應的技術推向了中國市場，通過項目合作的方式與中國鋼鐵企業建立一種“親密”的聯系，。三菱除利用自身技術優勢，同時利用日本商社經營之道，結合金融、政府公關、日元貸款項目等手段，牢牢把持中國高爐尾氣發電市場，同時以此為突破口，將三菱的發電設備、環保設備與中國鋼鐵產業捆綁在一起。由于日本、巴西、澳洲在鐵礦石原料市場的才長期運作和預先投資，縱然我們是鋼鐵生產大國，卻無鐵礦石定價權，國外企業的強大商權，迫使中國企業付出更大的代價。

可見，商權不是斤斤計較的算計，而是深謀遠慮的戰略布局。商權不是建立一個盈利企業，而是建立一個長期穩定的盈利的經濟鏈條。沒有商權的企業就像熊瞎子掰棒子，掰一個丟一個；懂得獲取商權的企業就像母雞產蛋抱窩，會形成雞生蛋，蛋生雞的經濟生態。

前些年直至現在，我們的許多企業把自己辛辛苦苦創造出來的商標品牌賣給了外資企業，比如××牌牙膏、×寶化妝品等等，而外資企業一旦拿到商標、品牌，就盡快地把這些品牌“掐死”。有的國人可能會認為外國人太傻，花大價錢買了個品牌不好好利用，為什么要掐死呢？其實外資名義上收購的是品牌，而實質上是買到了市場、買到了市場環境，買到了商權。過去我們重視產品而忽視商標，進而重視設備而忽視專利；當我們重視商標、專利并知道了商標專利是具有實際價值的時候，我們卻不知道商權其實比商標權、專利權更具市場價值。

6 商權的保護

市場經濟中恪守誠實守信原則，是建立誠信社會的重要內容。過去在草原上走夜路是人怕狼，現在不管白天黑夜，都是狼怕人。在市場中更是人怕人，人不敢與人打交道。深怕被坑被騙被害。在一個沒有誠信市場，人們對別人的合法權利隨意踐踏侵害到了如此野蠻的地步，以至于人們為了不被騙，不得不層層設防，采取各種措施保護商業往來的正常進行，大大增加了經濟運行成本。商業環境如此惡劣，既是社會總體誠信缺失的表現之一，也是造成社會信用危機的重要原因之一。

重視商權保護，是改善商業環境的重要內容，也是樹造信任社會的重要內容。要形成信任是可以產生經濟價值的商業道德觀念。

當我們有了商權的概念時，無論是做一個商品代理經銷，還是設立一個簡單的企業，都要在進行商業行為或設立企業的初始階段，重視在投資協議或代理合同中，保護自己的商權；在合同中予以明確約定，不僅要約定什么屬于商權，還要約定違約侵犯商權的司法救濟方式和標準。尤其在向外擴張投資或被外資收購并購時，除了傳統中的有形資產、無形資產的作價外，還要對商權進行評估作價。

我國公司法規定，董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益。董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。

民法規定，監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。

沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

以上規定已經初步具備了商權保護的法律基礎，但還沒有明確提出商權的概念及其保護。

作者建議，應當設立單行法規或在民法、公司法、合同法、勞動合同法或知識產權法的相關章節中，專門規定商權的保護。

商權的法定保護首先明確定義“商權”，雖然一種權利的保護從提出概念，到完善條款需要不斷的實踐和補充，但目前已經到了必須在法條中明確概念的時候了。

其次，要理直氣壯地提出侵犯商權即要承擔侵權責任。侵犯商權情節嚴重、手段惡劣或給商權所有權人造成較大損失的，應當承擔刑事責任；確立一套商權評價及商權價值評價體系的基本框架是保護商權的基本要求。

再其次，要系統地收集國外及國內有關商權實踐的案例，以便進一步完善商權保護的法律體系。

7 后記

作者通過處理有關商權案件的業務活動，對商權概念有了初步了解。希望通過此文起到拋磚引玉的效果；希望學者專家該課題予以深入研究；希望從事商務活動的中國企業家不僅要重視自己企業的有形資產、傳統意義上的無形資產，還要重視成就自己的商權并予以很好的保護。

參考文獻

1、白益民.三菱商事在華隱筑商權逐步控制市場

2、中廣核鈾業受挫“日本商權”——《能源》2012年1月