中國公證的歷史演進(jìn)

藍(lán)思航

（惠州市惠州公證處，廣東 惠州 516000）

公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書真實性、合法性的非訴訟活動。公證作為一種古老的法律制度，距今已有幾千年的歷史。公證制度到底從何而來，如何在我國繁衍，成為我國司法制度的組成部分，公證現(xiàn)狀如何，本文針對上述問題進(jìn)行研究，探索其歷史演進(jìn)。

1 中國古代公證的繁衍

我國古代的證明活動可以追溯到西周時期，西周時期經(jīng)濟(jì)已經(jīng)很繁榮，經(jīng)濟(jì)繁榮產(chǎn)生交易，交易產(chǎn)生了證明的最初需求。周共王時期銅器《五祀衛(wèi)鼎》銘，記載了裘衛(wèi)以田四田交換邦君厲田五田，并請有關(guān)官員、證人參加，簽訂了交換契約，裘衛(wèi)還鑄鼎記載交換的全部過程，[1]上述契約訂立的過程可以發(fā)現(xiàn)已經(jīng)有第三方參與其中。在交易過程中，為了防止空口無憑，一般要立字為據(jù)，因為文字是不容易訛誤毀滅的證據(jù)，立具契約文書時往住邀請當(dāng)?shù)赜忻娜耸炕蜃迦肃徖锏浆F(xiàn)場見證，并讓他們在字據(jù)上簽字畫押，事后雙方當(dāng)事人不敢任意歪曲或者否認(rèn)文書的內(nèi)容，這樣可以起到預(yù)防糾紛、減少訴訟的作用。這些見證人被稱為“中人”，在歷代書面契約中，都可以發(fā)現(xiàn)中人作為第三方的身影參與契約訂立過程中。

古代中人也被稱為“任知”、“任者”、“旁人”、“時旁人”、“時證知”、“時人”、“見人”、“中見人”、“中人”,明清時期最常見的稱呼為“中人”,中人可以意為中間人,帶有居中見證的意思。[2]對于當(dāng)事人所簽訂的契約內(nèi)容來說,他不是契約中權(quán)利及義務(wù)主體，因此,中人實際上就是證明人,他的證明行為就是民間私證行為。有了中人的參與,交易行為變得相對安全，而且我們從中可以看出中國古代公證的雛形。[3]

雖然中人在西周時期已經(jīng)出現(xiàn)其身影，但是我國最早的公證機(jī)構(gòu)直到宋代才出現(xiàn)，根據(jù)史料記載，我們將其稱為“書鋪”。宋代當(dāng)時有兩種職能不同的書鋪:一種專以刊出售賣為主，這種書鋪也叫“書籍鋪”、“書肆”、“書場”，宋代以前已有之。另外一種專承辦各種公證事務(wù),是宋代出現(xiàn)的新事物。

“書鋪”專門辦理各種公證業(yè)務(wù)，如為他人代起草訴訟狀、為案件當(dāng)事人代寫筆錄成狀，證明供狀的真實性、驗證契約上簽字的真實性、證明婚約、亦為參加銓試者和參選者辦理所需的驗審手續(xù)等。[4]

明清以后，因為商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品貿(mào)易日益頻繁。書契制度在宋元的基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步發(fā)展。典賣、質(zhì)當(dāng)、抵押等經(jīng)濟(jì)行為被法律化，而私證活動也日趨活躍。針對動產(chǎn)買賣、租佃借貸、雇傭合伙等民事活動，民間更加普遍采取私下訂立“白契”（在稅契前，稱為“白契”，稅契后，因為文契上加蓋了官府的紅印，故宋代稱為赤契，元、明、清三代則稱為“紅契”、“朱契”）的方式，[5]不經(jīng)稅契印押,而只邀請中人見證、簽押。晚清逐漸效仿西方實行印花稅制度，以印花為“民間財產(chǎn)貨物權(quán)利轉(zhuǎn)移之確證”，要求“商民私立契約必貼用公家印花為證”。光緒年間，官吏奏請仿行泰西印稅之制：“令民間買國制印花粘于各項契券字據(jù)之上，以為納稅之證。有不粘者一切契券皆作廢紙,事發(fā)照例議罰,遇有詞訟,宮不為理。”這樣,印花稅就成了契約成立的法定要件,印花既是納稅的憑據(jù),同時又是各種契券票據(jù)的法律公證。

明清是封建社會的后期王朝，就民事法律而言，既是中國古代民法的最后形態(tài)，又是在向近代民法轉(zhuǎn)型的過渡時期。尤其是清代，在沿襲和遵循封建法制軌跡發(fā)展的同時，已或多或少地吸收和含納了一些西方法律的新元素，近代的公證制度已經(jīng)在萌芽。而在實踐中，明清時期私證所介入的領(lǐng)域較公證而言豐富得多、廣泛得多，這是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自然結(jié)果。[6]

2 清末引入公證

近代意義的公證制度是從歐洲開始的,在中國則起源于貿(mào)易密集的晚清時期，20世紀(jì)初，即將土崩瓦解的清王朝在內(nèi)外壓力之下實行變法。沈家本等人完成的《大清民事訴訟律草案》的證據(jù)內(nèi)容中對于公證進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。規(guī)定私證書以有當(dāng)事人簽名或經(jīng)過審判衙門或公證人認(rèn)證者為限，有完全之證據(jù)力，可以作為證據(jù)；若書證為公證書，推定其為真證；還有對外國公證書應(yīng)詳細(xì)審查各種情形后做出真?zhèn)闻c否的判斷的說明。如果訴訟代理書狀為私證書的，由審判衙門根據(jù)被告的申請或依職權(quán)要求有關(guān)官吏（審判衙門公證人領(lǐng)事）對其認(rèn)證。這部法律雖未及審議頒布便隨清王朝的滅亡而成為往事，但“公證”一詞確系首次在中國官方文件中正式出現(xiàn)，為后來公證制度的發(fā)展做了理論上的嘗試。

3 民國時期公證制度的形成

1913年，北洋政府發(fā)布的《登記條例》規(guī)定：民商法律行為或事實、不動產(chǎn)權(quán)者、法人或其他民商事團(tuán)體者等等，經(jīng)登記后有完全的公證力，此時的公證是“證明特定法律行為或其他關(guān)于私權(quán)事項宜的制度”，目的在于“保護(hù)私權(quán)，遏止訟蔓”。[7]1920年，以保護(hù)私權(quán)、澄清訟源為目的的公證制度，首先在我國東省特區(qū)法院實行。[8]早在我國東省特區(qū)法院未收回前，公證制度其實施行已久。收回后，考慮到俄僑習(xí)慣及其便利，曾呈準(zhǔn)前司法部批準(zhǔn)，公證制度繼續(xù)有效適用于之前規(guī)定的社會經(jīng)濟(jì)生活事務(wù)中。1922年,北洋政府公布的《登記通則》中規(guī)定:“對于民商法律行為或其他事實,不動產(chǎn)權(quán)利,法人或其他民事商事團(tuán)體,及法律規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)履行登記手續(xù)的,只有在登記后才具有完全的公證力。”但當(dāng)時的登記機(jī)構(gòu)還不是現(xiàn)代意義上的公證組識。1943年3月，國民政府公布了《公證法》，同年12月，頒發(fā)了《公證法施行細(xì)則》。此《公證法》共有五章、六十七條。對公證機(jī)關(guān)、公證人員及佐證員的資格、公證事項（法律行為、私權(quán)事實）、請求公證的手續(xù)、回避、公證文書生效的要件、作成公證書、認(rèn)證私證書、公證費(fèi)用的征收等都作了規(guī)定。其中，《公證法施行細(xì)則》又分九章、五十七條對公證作了詳細(xì)規(guī)定。《公證法》的內(nèi)容與《公證暫行規(guī)則》相差不大，不過，隨著認(rèn)識的加深和實踐的應(yīng)用，補(bǔ)充完善了之前法律規(guī)定未涉及到的公證員之資格和公證范圍等事項。

4 新中國成立后的公證沿革

新中國建立以后，公證制度在中國經(jīng)歷了創(chuàng)建、取消和重建的反復(fù)過程。

1949年2月,中共中央發(fā)出《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》,舊法統(tǒng)(含舊的公證制度)被廢止。中國現(xiàn)行公證制度創(chuàng)始于解放戰(zhàn)爭時期,當(dāng)時先后解放的哈爾濱、沈陽、天津、上海等城市根據(jù)市民的涉外需求,在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸O(shè)立公證機(jī)構(gòu),辦理婚姻、親屬、委托、流轉(zhuǎn)等契約文書的公證業(yè)務(wù)。1951年9月3日，中央人民政府頒布的《中華人民共和國人民法院暫行條例》規(guī)定，公證由市人們法院和縣級人民法院負(fù)責(zé)辦理。1954年，公證工作轉(zhuǎn)歸司法行政機(jī)關(guān)直接領(lǐng)導(dǎo)和管理。1956年7月,國務(wù)院在批復(fù)司法部《關(guān)于開展公證工作的請示報告》及1956年9月19日在黨的八大上，董必武先生發(fā)言：“公證制度是認(rèn)證機(jī)關(guān)團(tuán)體和公證法律行為的一種良好制度”,公證制度在國內(nèi)全面推行。[9]截止1957年底,全國已有51個市建立了公證處,在553個市、縣人民法院內(nèi)設(shè)立了公證室,652個縣人民法院指定專人辦理公證，全年辦證29.35萬件。[10]

在1957年的“反右”擴(kuò)大化中，司法部全體6名黨組成員被打成“反黨集團(tuán)”，受到錯誤批判，然后1959年9月司法部被撤銷。下面各級司法行政機(jī)關(guān)包括公證部門也在劫難逃，1959年公證機(jī)構(gòu)被撤銷，除基于國際慣例辦理少量涉外公證外，公證業(yè)務(wù)基本停滯。這種狀況一直持續(xù)到20世紀(jì)70年代末期。黨的十一屆三中全會以后，我國的公證制度重新的得到恢復(fù)和發(fā)展。1979年，司法部決定恢復(fù)重建公證制度。1980年2月15日，司法部發(fā)出了《關(guān)于逐步恢復(fù)國內(nèi)公證業(yè)務(wù)的通知》，3月5日又發(fā)出了《關(guān)于逐步恢復(fù)國內(nèi)公證業(yè)務(wù)的通知》，9月19日至9月25日，司法部召開了全國公證工作座談會，明確了重建公證制度和開展公證工作的方針和政策。1982年2月，全國人大常委會頒布的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了公證文書的證據(jù)效力和強(qiáng)制執(zhí)行效力。1982年4月13日，國務(wù)院發(fā)布了《公證暫行條例》，對公證的性質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、公證組織機(jī)構(gòu)、公證員條件、公證管轄、公證程序等都做了明確規(guī)定。《公證暫行條例》奠定了我國公證制度建設(shè)的法律基礎(chǔ)。

1990年 12月,修訂了《公證程序規(guī)則(試行)》,2002年 8月,《公證程序規(guī)則》正式頒行。其間,《繼承法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等相關(guān)法律相繼施行,對公證的職能、法律效力進(jìn)一步做出了規(guī)定。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展,公證體制和公證實踐不斷被突破,也突現(xiàn)了中國公證立法的滯后。2003年3月,中國公證員協(xié)會加入國際拉丁公證聯(lián)盟,標(biāo)志著中國公證正在向世界融入。

2005年8月,十屆人大十七次會議通過了《中華人民共和國公證法》,于2006年3月1日起施行。中國在公證制度全面恢復(fù)了二十多年以后,終于有了一部公證法。此時,距中國第一部公證法成文己經(jīng)過去了六十二年。

5 結(jié)語

我國雖于2006年3月1日起開始施行 《中華人民共和國公證法》，但是這部法律還有眾多不足。我國現(xiàn)階段，公證機(jī)構(gòu)就存在著行政機(jī)關(guān)、事業(yè)體制、合作制三種性質(zhì)的組織形式，因“身份之困”、“性質(zhì)之困”、“模式之困”、“體制之困”等問題不斷涌現(xiàn)，導(dǎo)致公證人員對公證前途何處何從充滿迷茫，我們只能寄望于不斷吸取古今中外的公證立法和實踐活動精華，力圖建成具有中國特色的社會主義公證制度來為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出更大貢獻(xiàn)。

［1］張晉藩.中國法制史[M].商務(wù)印書館，2010,1:36.

［2］李祝環(huán).中國傳統(tǒng)民事契約中的中人現(xiàn)象[J].法學(xué)研究，1997（06）.

［3］郝曉源.試論南京國民政府時期的公證制度[J].西南政法大學(xué)，2012.

［4］李同江.我國最早的公證機(jī)構(gòu)：宋書鋪[J].法學(xué)雜志，1991（05）.

［5］方方.中國公證制度演進(jìn)研究[J].復(fù)旦大學(xué)，2010.

［6］詹愛萍.中國封建社會的證明制度(八)[J].中國公證，2007（6）.

［7］陳六書.我國國家公證制度[M].經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1987，8：5.

［8］關(guān)今華.律師與公證[M].廈門大學(xué)出版社，2007，8：237.

［9］蔡煜：1950年代的中國公證事業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗與思考——從《人民日報》報道說起[J].中國公證，2014（4）：69.

［10］江曉亮，主編.公證員入門[M].2 版.法律出版社，2007，1：10.