對行政契約特權的控制及救濟

邵 穎

(山東大學法學院，濟南 250100)

行政契約是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而達成的協議。［1］類似用語還有行政合同、政府合同、公法契約等，本文采用的“行政契約”與以上概念同義。行政機關作為當事人簽訂合同的歷史由來已久，主要是伴隨著民主思潮的興起、福利國家觀念的提出而出現。行政契約，作為一種更加柔和、體現合意性的行政手段來代替以往的強制與遵從。我國行政契約的出現有著獨特的歷史環境，責任制思想不斷向行政機關管理領域滲透，加上我國的經濟體制由計劃經濟轉向市場經濟，促使政府職能和管理手段的轉變。［2］特別是在經濟體制轉型過程中，行政機關的權力模式向著宏觀管理與間接控制的方向轉變，促使政府的管理方式與理念發生變化。行政契約中特權的存在對于順利實現公共利益，促進行政契約如期完成具有重要的作用。為了防止權力無限制的擴張，避免行政相對人利益受損，需要對行政契約中的特權加以限制并完善相關的救濟制度。

一、行政契約中特權存在的原因

一般認為，行政機關對行政契約相對人及標的的選擇權、對行政契約履行狀況的指導監督權、對行政契約相對人嚴重違約的單方解除權、對行政契約相對人過錯的制裁權等，都是其特權的表現。這些行政契約所顯現出來的單向性、強制性、非平等性的特點，明顯與私法領域中契約本身所倡導的“平等、協商、意思自治”相背離，但這種特權之所以存在于行政契約之中，主要原因有:

(一)行政契約的行政性決定了特權的存在

行政契約作為借助契約手段來實現行政目的的行政行為，其“契約性”離不開特權“行政性”的制約，行政契約是出于行政管理的需要，其出發點和最終的目的都是為了行政公務的執行。行政契約之所以有別于私法領域的民事契約，關鍵是它結合了公法中的行政性與私法中的契約性。行政契約特權的存在集中體現了“行政性”，同時契約又是雙方一定基礎上的合意，體現了“契約性”。雖然具有合意性的特點，但這并不能從根本上改變行政契約的本質屬性是行政行為，行政主體的主體地位并未改變。因此，我們必須認識到在行政契約中，首先是行政性，其次才是契約性，而且契約性的存在有賴于行政性的監督制約。如果沒有行政主體特權的監督制約，而一味強調契約自由，那么一旦行政相對人不完全履行契約義務，或者在履行進度上停滯不前，行政主體除了司法救濟外就會陷入束手無策的境地，這對國家和社會公共利益必將造成不言而喻的損失。所以，行政契約第一層次的行政性是行政主體在契約中獲得一定特權的關鍵原因。

(二)公共利益的實現有賴于行政契約特權的保障

行政主體之所以可以在行政契約中擁有一定的特權，是因為公共利益應當被優先實現，同時公共利益的實現相對于個人利益更容易受阻。盡管行政契約是建立在雙方“合意”的基礎上，但行政契約訂立和實施的初衷并不是為了單純地增進行政相對人的私人利益，而是為了實現行政機關的行政目的，保證社會公共利益，這才是行政契約存在的最直接的原因和最根本的價值所在。［3］在行政相對人履行行政契約的過程中，如果單單依靠私法領域的道德制約如誠實信用、自我約束顯然是力所不及的，難以保證行政契約公共目的的完成。行政契約在實現中需要以行政權作為后盾，行政主體通過在行政契約中獲得的特權來保證行政契約根本任務的完成。行政主體如果在行政契約中完全受制于私法原則，離開行政特權，與契約相對方置于同等的地位，無優勢可言，將很難維護和實現公共利益。基于我國重視公共利益的社會現狀，賦予行政主體適當的特權以順利實現最廣大人民的利益是必需的。

(三)實現行政契約效率的需要

行政契約的內容所要實現的公共利益需要由行政機關在其職權范圍內擬定，因為其對契約的理解更為深刻，只有賦予其主導性權力，才能使行政契約符合預期目標。行政契約“行政性”“契約性”的雙重屬性，既給予契約一定的彈性空間，又賦予行政主體一定的“威懾”力，使得行政相對人履約時不敢過于草率，輕易違約，否則將承擔賠償責任，甚至涉及行政法律責任。同時，行政主體有一定的裁量權，在行政契約履行的過程，如果遇到不利于公共利益的情況，可以提出更改、中止或撤銷已簽訂的行政契約，有效節約時間，減少侵害，使行政行為有利于實現行政管理目標。這是行政契約特權作為行政手段所具有的突出功能。

從以上三方面，我們可以得出結論，即行政契約中的特權在行政契約締結和履行過程中是不可或缺的，但行政契約特權存在的基礎必須是保障公共利益的實現，與此同時，行政相對人也有自身的利益訴求，同樣應該得到關注。所以，在承認行政主體特權的基礎上，對此特權的行使需要必要的控制，確保其在合理合法的軌道上行使，避免權力的濫用。

二、對行政契約中特權的控制

行政契約的“行政性”“契約性”的雙重屬性，決定了權利義務在行政契約雙方的傾斜上有所不同，但是這種傾斜的程度應有行之有效的控制，此處我們需要解決的問題是對特權進行有效控制，將特權規制在合理限度，保證契約公平，保障雙方享受到實質正義。

(一)明確特權行使條件

行政契約特權的來源可以是法定也可以是合意，由于合意不具有共性的特點，故我們此處僅探討法定的特權范圍。正如我們前文所提到的，行政主體在行政契約權力分配上的特權大致包括行政相對人和標的的選擇確定權、對嚴重違約構成違法的行政相對人實施行政制裁權、直接解除合同權等內容。這些權力在促進行政契約執行，達到預期目的方面的作用我們之前已經談及，此處不再論述。但是正如孟德斯鳩所言，一切擁有權力的人都容易濫用權力，絕對的權力導致絕對的腐敗，所以為了避免權力的濫用，我們還需明確特權的行使條件。

為保證行政相對人獲得平等的締結契約的機會和權利，在行政機關行使選擇權時要符合公平競爭的要求，增加簽約的透明度，嚴防“權力尋租”現象。如行政機關對于契約標的的決定要遵循依法行政原則，在其職權及法律允許的范圍內確定標的物，嚴禁隨意決定。行政機關對行政契約的指導監督必須以實現特定行政管理目標為前提條件，以維護社會公共利益為必要限度，不得隨意干涉相對方契約自由。當行政相對人不完全履行行政契約，而又關乎公共利益時，可以實施必要的強制執行，但實施強制執行要十分謹慎，符合法定條件方可。同時，要符合比例原則，力求使行政目標的實現和行政相對人權益的保護得到兼顧。在調整行政契約內容，解除行政契約時，行政機關不僅應當履行說明和告知義務，而且應確屬為維護公共利益所必需。

(二)強化程序控制，限制行政恣意

在行政契約的締結和履行中，通過構建程序規則，為雙方提供自由交換意見的制度環境，既體現效率又保障行政相對方的權益。在強化程序控制上，至少應該包括以下內容:

1.信息公開制度

信息公開制度要求雙方在締結行政契約時應當公開磋商，在締結和履行的各個階段，行政相對人均可通過預設的程序了解行政契約的整個過程。信息公開制度增加了行政相對人參與行政契約活動機會的均等性，使行政活動接受公眾監督，以便及時發現并糾正行政契約活動過程中出現的錯誤。信息公開制度不僅可以控制行政主體濫用特權，還能督促其積極行使行政契約特權，同時，以公開的方式將權力置于陽光下，積極實現行政契約的目的，增強公眾對行政機關的信賴。

2.參與保留制度

所謂參與保留制度，是指行政機關與行政相對人在締結行政契約時須征得上級行政機關的核準或會同辦理。參與保留制度可以避免因某一行政機關的獨斷或盲目裁量而使重大公共利益遭受不必要的損失，是抑制行政恣意的一個有效措施，有利于行政契約目的的實現。

(三)加強行政契約特權行使原則的規制

1.比例原則

立法一方面授予行政主體適度的特權促成公共利益的實現，另一方面對行政契約特權的行使主體、條件、程序等進行嚴格限制，以防止行政主體以公益為名，濫用行政契約特權。行政契約特權的設定和行使以維護公共利益為限，選擇對行政相對人損害最少最輕的方法，兼顧效率與公平，只有不行使特權將危及公共利益或將給公共利益帶來不可彌補的損失時，方可行使特權。

2.信賴保護原則

這是由行政行為的確定力決定的，也是行政機關取信于民的關鍵之舉，要求行政機關保證行政契約的明確性、穩定性和連續性。行政機關要取得國民的信賴，需要有良好的誠信度，不能朝令夕改。比如，事先允諾行政相對方的權利就應該切實保障，減少行政隨意性，如果確實因不可協調的事由導致行政契約變更、解除的，必須做好解釋溝通工作，按照法定的程序給予無過錯行政相對方的信賴利益以補償，確保行政契約履行過程的可信賴和可預測性。

三、對行政契約救濟途徑的完善

由于行政主體以權力為后盾，在行政契約中行政相對人與行政主體具有天然不平等性，為保障行政相對人可以實際對抗行政主體在行政契約中的特權，在促進雙方權利義務平衡的過程中救濟制度是必不可少的。關于此救濟途徑大致可分為司法救濟及司法外的救濟，如行政復議、調解、賠償等。

(一)完善行政訴訟制度

行政契約涉及的權利義務是在推行行政政策，實現行政目的的過程中形成的，所以這種關系也應該尋求行政手段解決。但行政訴訟制度在建立之初，缺乏對行政契約的深入認識，現行的行政訴訟制度難以滿足行政契約中弱勢群體的訴求，所以必須針對行政契約糾紛的新特點，對目前的行政訴訟制度進行完善。

首先，我們應將契約雙方在行政契約中產生的爭議明確納入行政訴訟的受案范圍。行政契約的公法性質是毫無爭議的，若要將其納入行政訴訟的范圍，就應當直接規定其屬于行政訴訟的受案范圍，明確劃分行政契約的救濟途徑，以及時高效地解決糾紛。其次，建立合法合理合約審查原則。內容的合理性在一定程度上決定著行政契約的合法性，而行政機關的自由裁量權也需要在行政契約合約的前提下行使，不得與契約中的約定相背離。因此，在審查制度上要逐步推進行政契約履行的“合法合理合約”的審查。

(二)充分運用行政復議制度

行政復議作為訴訟外救濟制度中最為正式、最具權威的一種方法，也應當是通過非訴訟形式解決行政契約糾紛的重要渠道。［4］行政契約具有明顯的行政屬性，其糾紛應按照行政復議程序進行救濟，行政復議直接、快速、成本低的優點，有利于糾紛的及時解決，其合法性和合理性審查兼備的特點更有利于對行政契約特權的規制。同時，行政契約特權是適應行政主體管理需要產生的特有權力，而行政管理活動有其自身專業特點，行政復議機關作為該行政機關的上級機關，可以結合現實情況借鑒之前的處理經驗，很好地化解行政契約中的糾紛。

(三)適用調解解決糾紛

我國《行政訴訟法》第50條規定，人民法院審理行政案件，不適用調解。這一規定是在嚴格的法治背景下產生的。但是隨著政府行政職能的轉變，行政機關享有越來越多的自由裁量權，這種嚴格規則也發生了變化。雖然行政契約具有“行政性”“契約性”的雙重屬性，但契約畢竟是基于雙方當事人意思表示一致而成立的，正是這種合意使通過調解解決爭議成為可能。因此，應建立和解制度。但在行政契約糾紛調解的過程中必須充分尊重雙方當事人特別是行政相對人的意愿，不能違反法律規定，更不能以犧牲國家利益、公共利益為達成妥協的前提。

(四)落實并完善國家賠償制度

我國《國家賠償法》第2條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。這體現了合同責任的共性——誰有過錯，誰承擔責任。行政主體如果利用行政契約特權違法締結、變更、解除、終止行政契約，并且對行政相對人的合法權益造成損害就負有行政賠償義務。需要強調的是，要堅持過錯責任原則。行政主體如果在行政契約的訂立和履行中行使特權有過錯而給行政相對方造成損失，應按實際損失進行賠償。鑒于我國《國家賠償法》存在諸多缺陷，針對行政契約案件，還需要建立相應的行政補償制度，使其明確化、法定化。

四、結語

綜上，行政契約作為一種新的行政手段，最大的特點就在于權力因素與契約精神的有機結合。行政契約特權的存在對于維護公共利益，促進經濟社會發展，特別是調整利益分配模式上的作用不容小覷。當然，在實踐中也存在行政主體濫用行政契約特權侵犯行政相對人合法權益和公共利益的情況，對行政契約特權應進行全方位、多角度的思考，由于篇幅所限，在這里不可能面面俱到。但這不表明其他方面不重要，恰恰相反，目前不被重視的因素往往會在日后“大放異彩”，所以對行政契約特權的控制及救濟必將需要我們持續關注及思考。

［1］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，2007:350.

［2］余凌云.行政契約論［M］.北京:中國人民大學出版社，2006:3.

［3］程雁雷.行政法的博弈分析:以行政合同為例［J］.安徽大學學報，2000(3):14.

［4］應松年.行政行為法［M］.北京:人民法院出版社1993:156.