新《刑事訴訟法》視野下的刑事和解制度研究

□陳 海

（華東政法大學，上海 200042）

刑事和解制度是在西方恢復性司法刑事改革思潮與我國傳統和合文化思想的交叉影響下，在我國十年來的理論研究與實踐探索的基礎上發展起來的一種全新的刑事案件處理方式。新《刑事訴訟法》在自訴案件刑事和解規定的基礎上，設立專章對公訴案件的當事人刑事和解程序作了具體規定。本文即以新《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定為基礎，結合理論界的研究成果以及實務界的探索經驗，對我國刑事和解制度展開論述。

一、刑事和解制度的基本問題

刑事和解制度的基本概念、制度淵源、適用范圍、價值意義等基本問題在理論界或實務界尚存在一定程度的爭議。在對我國刑事和解制度進行法條分析之前，必須先辨明這些基本概念與問題。

（一）基本概念。刑事和解（Victim-Offender Reconciliation)，也稱“被害人與加害人的和解”，是指在刑事訴訟過程中，加害人（犯罪嫌疑人或被告人）以認罪、悔罪、道歉、賠償等方式取得被害人的諒解并與被害人達成和解協議后，國家專門機關（公安機關、檢察院或法院）對加害人不再追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。刑事和解制度不同于以國家利益為本位的傳統刑事案件處理方式，是在反思刑罰作用與傳統刑事司法缺陷的基礎上和在構建和諧社會的背景下發展起來的以協商合作形式解決刑事糾紛，恢復為犯罪行為所破壞的原有社會秩序的一種案件處理方式。

刑事和解與刑事調解、“私了”等概念之間既存在區別又有相似之處。刑事和解側重被害人與加害人雙方自主解決糾紛，刑事調解則強調第三者（包括國家專門機關）的主持與推動作用，但兩者本質都是非審判性質的刑事案件解決方式，刑事和解大多也有“中間人”的主持與協調，刑事調解的達成同樣需要被害人與加害人雙方的協商與諒解。因此，廣義的刑事和解概念實際上包含了刑事調解。“私了”相對于“公了”而言，指被害人與加害人雙方不通過國家專門機關、不經過刑事審判程序，私下解決刑事糾紛。刑事和解相對于傳統的刑事訴訟程序而言，也是一種“私了”。其與“私了”的區別在于，前者將后者納入了法律的規制與國家專門機關的監督確認范圍之內。

（二）制度淵源。一種觀點認為，我國刑事和解制度淵源于西方20世紀70年代興起的恢復性司法這一刑事司法改革思潮。該思潮是西方國家在面臨以國家起訴為標志的刑事司法模式和以監禁刑為中心的刑罰結構模式的失敗與缺陷時所進行的一次有益嘗試。自從1974年在加拿大發生現代意義上的第一個恢復性司法案例以來，恢復性司法在世界各大洲的不同國家得到了不同程度的運用與發展。總結世界各國的實踐經驗，恢復性司法模式大致包括以下幾種：會議模式、圈型模式、被害人—加害人調解模式、被害人—加害人和解模式、社區服務模式以及恢復性羈押模式。[1]恢復性司法強調社區的參與，指被害人、加害人及其他相關人員共同參與解決刑事糾紛，以恢復為犯罪行為所破壞的社會關系。我國刑事和解制度即是西方恢復性司法制度中國化的產物。

另一種觀點認為，被害人與加害人的和解，其源頭可溯至原始社會末期以贖金代替復仇的糾紛解決方式。我國刑事和解制度淵源于傳統社會的和合文化思想。我國在處理人與人之間的關系方面向來強調“以和為貴”。“厭訟”、“息事寧人”、“家丑不可外揚”等思想根深蒂固，人們習慣于通過“長者”出面主持以和解的方式解決紛爭。該傳統在近代也得到了傳承與發展。1931年，國民政府發布《區鄉鎮坊調解委員會權限規程》，對刑事案件的調解作了具體規定。1943年，陜甘寧邊區政府公布了《陜甘寧邊區民刑事件調解條例》。刑事和解制度則是這一傳統在當代社會的發展與延續。

一方面，我國的確具有通過非審判手段解決民間刑事糾紛的傳統；另一方面，刑事和解制度真正為我國學術界與實踐部門所重視確為受到西方恢復性司法改革思潮的影響。故而，不論淵源于我國傳統抑或西方實踐，我國刑事和解制度的發展與成熟必然既可以通過發揚我國傳統的和合文化思想以獲得民眾的支持與認可，也可以借鑒西方國家的先進經驗和優秀成果以形成符合國情、具有中國特色的現代刑事和解制度。

（三）適用范圍。關于刑事和解的適用范圍，我國學術界與實務部門基本達成了一致意見。首先，對于輕罪案件與過失犯罪案件，學界均主張適用刑事和解，北京、湖南等地的實務部門也較早開始了這一方面的實踐與探索。其次，刑事和解優先適用于青少年犯罪案件已成為共識。近年來，我國青少年犯罪案件刑事和解的實踐也取得了良好的社會效果。據媒體報道，2006年1月至 2007年7月，上海市各基層檢察機關共在32 件未成年人案件中運用刑事和解，涉及未成年犯罪嫌疑人41 人。[2]再次，從被害人與加害人的關系來看，對于鄰里間、同學間等熟人之間發生的刑事案件，適用刑事和解有利于社會關系的修復與日后生活相處。對于這類案件適用刑事和解也得到了一致認可。

但是，對于死刑案件等重罪案件是否可以適用刑事和解爭議較大。如梁根林教授就極力反對刑事和解適用于死刑案件。他認為，死刑案件的刑事和解缺乏運作的法理邏輯根據，庸俗化地理解了構建和諧社會的治國方略，教條主義地理解了寬嚴相濟的刑事司法政策，違背了罪刑法定原則，超越了能動司法允許的合理限度，轉移了國家對犯罪的發生本應承擔的社會集體罪責，潛藏著司法腐敗的巨大危險。[3]筆者認為，死刑案件等重罪案件同樣可以適用刑事和解，刑事和解完全可以作為司法部門對加害人從輕或者減輕處罰的根據。尤其是對于死刑案件，在廢除死刑已經發展為世界刑罰改革的一大趨勢，我國也提出嚴格限制死刑適用的大背景下，刑事和解制度的運用可以成為死刑案件司法裁量時作出“不是必須立即執行”判斷的考量因素，從而成為我國限制死刑適用乃至廢除死刑的一種途徑。反對者基于刑事和解制度與傳統刑事司法模式、司法理念不相符的原因考量無法構成對刑事和解這一嶄新刑事司法方式的否定，制度風險是在呼喚立法完善、程序改進等規制方法，不是棄刑事和解而不用的理由。

（四）價值意義。刑事和解制度以我國和合文化思想以及運用非審判手段解決民間刑事糾紛這一實踐傳統為基礎，契合了構建和諧社會與貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求，符合世界恢復性司法改革潮流，適應了刑事訴訟模式發展的需要，極大地節約了訴訟資源、提高了訴訟效率，充分體現了被害人利益、加害人利益與國家公共利益的平衡保護，實現了社區的安定與國家的和諧，具有極大的價值和意義。

但在大力推廣刑事和解制度運用的同時，我們還不得不注意兩個問題。其一，刑事和解旨在改變被害人受到忽視的傳統刑事司法模式的缺陷，強調被害人的主體地位，突出對被害人的利益保護，充分尊重被害人的訴權與自主意志，但是切忌矯枉過正，以致于導致刑法與民法的混淆，使國家與公共利益受到損害。其二，如缺乏必要的立法規制與程序保障，刑事和解不僅無法保護被害人的利益，還有可能給加害人的程序權利與實體權利造成損害，有損國家專門機關公信力和法律的權威。因此，完善的立法規范、明確的程序規制是刑事和解適用并發揮其價值與意義的前提和基礎。此外，從對犯罪性質的認定和對正義的追求標準等方面來看，刑事和解確實具有某些局限性。[4]這就要求我們必須充分認識到，刑事和解不可能取代傳統的刑事司法，而只能作為一種有益補充；同時，也只有在這個前提之下，刑事和解的價值才能得到充分發揮。

二、刑事和解制度的法條分析

原《刑事訴訟法》及相關司法解釋關于刑事自訴程序中可進行調解或自行和解的規定，可視為刑事和解制度在刑事訴訟法律中的初步確立。2012年3月14日修訂的《刑事訴訟法》及2012年12月3日修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、2012年11月22日修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》、2012年12月20日通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》，則在完善刑事自訴程序中刑事和解制度的基礎上，專門規定了公訴案件的刑事和解程序。

（一）自訴案件的刑事和解制度。《刑事訴訟法》第二百零六條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”該條規定了自訴案件的刑事和解制度，具體包括法院調解與自行和解兩種方式。

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》第二百七十一條與第二百七十二條則進一步細化了該項規定。對于第一種刑事和解方式，法院需在查明事實、分清是非的基礎上，根據自愿、合法的原則進行調解，并應當制作刑事調解書，經雙方當事人簽收后產生法律效力；如未能達成調解協議，則應當及時作出判決。對于第二種刑事和解方式，當事人自行和解必須在人民法院宣告判決之前，且需經人民法院審查，如確屬自愿，則裁定準許；如系因被強迫、威嚇等，而非出于自愿，則不予準許。

對于前者，法官積極介入當事人的和解程序，極力促進當事人之間的和議與諒解；對于后者，當事人之間自行尋求和解，法官僅對和解過程與結果進行審查與確認。由此可見，自訴案件的法院調解與自行和解的規定中已有公訴案件刑事和解制度的雛形。但是該規定的基本目的在于提高訴訟效率、緩解司法資源短缺的問題，并未突出刑事和解制度所追求的保護被害人利益、修復為犯罪行為所破壞的社會關系的目的，也并未受到人們的重視。

（二）公訴案件的刑事和解制度。《刑事訴訟法》在第五編《特別程序》中新增《當事人和解的公訴案件訴訟程序》作為第二章，包括第二百七十七條、第二百七十八條和第二百七十九條3 個法律條文。第二百七十七條規定了公訴案件刑事和解的適用范圍與條件。適用范圍主要包括以下兩類案件：1.因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；2.除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。適用條件包括：1.犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解；2.被害人自愿和解。同時規定了不適用刑事和解的情形，即犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解程序。第二百七十八條規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序中的國家專門機關及其職責。國家專門機關包括公安機關、人民檢察院和人民法院。其職責包括：1.對和解的自愿性、合法性進行審查；2.主持制作和解協議書。第二百七十九條規定了國家專門機關對當事人和解的公訴案件的不同處置方法。公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議；人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議，對于犯罪情節輕微、不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定；人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三百二十二條在適用范圍與條件上明確了公訴案件須“經縣級以上公安機關負責人批準”方可和解；第三百二十三條規定了不屬于因民間糾紛引起的犯罪案件的情形：雇兇傷害他人的，涉及黑社會性質組織犯罪的，涉及尋釁滋事的，涉及聚眾斗毆的，多次故意傷害他人身體的以及其他不宜和解的；第二百三十四條和第二百三十五條規定了公安機關的職責，除《刑事訴訟法》規定的職責以外，將雙方當事人的親屬、當地居民委員會或者村民委員會人員以及其他了解案件情況的相關人員也納入了聽取意見人員的范圍，指出未成年當事人的法定代理人或者其他成年親屬應當在場，從而將雙方當事人的親屬、當地居民委員會或者村民委員會人員以及其他了解案件情況的相關人員與未成年當事人的法定代理人或者其他成年親屬均納入了刑事和解主體的范圍。

《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第五百一十一條規定了被害人死亡的，其法定代理人、近親屬可以與犯罪嫌疑人和解，被害人系無行為能力或者限制行為能力人的，其法定代理人可以代為和解；第五百一十二條規定了犯罪嫌疑人系限制行為能力人的，其法定代理人可以代為和解；第五百一十三條明確了刑事和解的內容及其限制。刑事和解的內容包括賠償損失、賠禮道歉等民事責任事項以及是否同意對犯罪嫌疑人依法從寬處理。但對于案件的事實認定、證據采信、法律適用、定罪量刑等依法屬于國家專門機關職權范圍的事宜不屬于刑事和解的內容；第五百一十四條明確了刑事和解的兩種模式：雙方當事人自行達成和解，經“中間人”（人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人）調解達成和解。人民檢察院在這兩種模式中，可以建議雙方當事人和解，并告知相應的權利義務，必要時可以提供法律咨詢。

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》第四百九十六條對于刑事和解的模式則做了不同于檢察院的規定。該條指出，對于符合條件的公訴案件，法院應告知當事人可以自行和解；此外，當事人提出和解申請的，法院可以主持協商，根據案件情況，還可以邀請人民調解員、辯護人、訴訟代理人、當事人親友等參與以促成雙方和解。

由上可見，《刑事訴訟法》及相關司法解釋對刑事和解制度已經做了較為全面具體的規定，但也存在一些不足之處。首先，將輕罪案件與過失犯罪案件基本納入了刑事和解的適用范圍，卻未明確將青少年犯罪案件納入，尤其是死刑案件被排斥在外，可見立法還較為保守。其次，根據處于刑事訴訟的不同階段，將對刑事和解進行監督、審核、確認及作出進一步處理的權力分別賦予公安機關、檢察院和法院，三機關分別制定的解釋與細則存在一些不同或矛盾之處，有待進一步統一與規范。再次，對于公、檢、法等國家專門機關在刑事和解中到底扮演著怎樣的角色，應該發揮何種作用，《刑事訴訟法》的規定較為模糊，各機關的司法解釋不一，導致各地各級實務部門在適用刑事和解制度時做法各異。最后，刑事和解雖名為雙方當事人之間的“私了”，實為刑事案件的糾紛解決方式，“缺乏法律人士、心理學專家等專業人士的幫助，僅憑加害人與被害人自身，很多時候難以洞悉相關現實情況，真正做到自愿、合法”[5]。同時，作為國家法律監督機關的檢察院也應介入到各個階段的刑事和解程序之中，以充分發揮法律監督作用。故而，刑事和解的專業保障與監督機制仍需相關立法的進一步完善。

三、不同刑事和解模式中各方的地位與作用

根據上述法條分析，并結合我國司法實踐，當前刑事和解制度在我國主要表現為三種模式：加害方與被害方自行和解模式、中間人主持和解模式以及國家專門機關主持和解模式。加害方、被害方、國家專門機關、中間人以及其他相關人員不同程度地參與到上述模式的刑事和解之中，并具有不同的地位與作用。

（一）加害方與被害方自行和解模式。《刑事訴訟法》規定：自訴人在宣告判決之前，可以同被告人自行和解；對于特定的公訴案件，雙方當事人也可以自行達成和解。加害人與被害人自行和解模式為刑事和解的經典模式。根據相關司法解釋，被害人死亡的，其法定代理人、近親屬可進行和解；被害人系無行為能力或者限制行為能力的人的，其法定代理人可代為和解；未成年當事人的法定代理人或其他成年親屬應當參加和解；犯罪嫌疑人系限制行為能力的人的，其法定代理人可代為和解；犯罪嫌疑人在押的，其法定代理人、近親屬可經其同意代為和解。實踐中，加害人與被害人的法定代理人、委托代理人、近親屬等常常作為一方代表參與刑事和解，以維護其中一方的利益和主張。故而，筆者將加害人與被害人自行和解模式稱為加害方與被害方自行和解模式。

在這一模式中，加害人與被害人作為雙方當事人直接進行和解協商，充分表達己方態度、主張，聽取對方意見，自主決定是否達成、如何達成以及達成怎樣的和解協議，具有充分的程序自主權與實體決定權。雙方的法定代理人、委托代理人、近親屬等作為各自代表，參與到刑事和解之中，也發揮著重要的作用。在被害人死亡案件中，其法定代理人、近親屬直接成為刑事和解的當事人；在當事人為限制行為能力或無行為能力的人的情況下，其法定代理人一定程度上扮演著當事人的角色；此外，委托代理人等其他人員在委托事項的范圍內發揮當事人的作用。需要說明的是，雙方當事人可以就賠償損失、賠禮道歉等民事責任事項進行和解，可以就被害人及其法定代理人或近親屬是否要求或同意對加害人依法從寬處理進行協商，但不得對案件的事實認定、證據采信、法律適用和定罪量刑等事宜進行協商。

公安機關、檢察院、法院作為國家專門機關在這一模式中的地位與作用主要體現為三個方面。其一，告知者的角色。在案件符合法定條件的情況下，應當告知雙方當事人可以進行刑事和解，并告知相應的權利義務，且可以為當事人咨詢提供意見，告知相關法律規定。其二，監督者的角色。公、檢、法等國家專門機關應當對當事人和解的自愿性、合法性進行監督審查，重點審查和解確為當事人真實意思表示，加害人確為真誠悔悟，程序正當合法，協議不損害國家公共利益、他人利益與社會公德，當事人已經按照協議執行或提供執行擔保等事項。其中，檢察機關作為國家法律監督機關，在刑事和解的整個過程中，均應發揮法律監督者的作用。其三，司法者的角色。在對刑事和解及其執行情況進行審查確認之后，公、檢、法等國家專門機關應主持制作刑事和解協議書。根據不同訴訟階段，公安機關可以向檢察院提出從寬處理的建議；檢察院可以向法院提出從寬處罰的建議，對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定；法院可以依法對被告人從輕或免除處罰。當然，如果未能達成刑事和解的，公、檢、法等國家專門機關應按照相關規定進入相應訴訟程序。

（二）中間人主持和解模式。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第五百一十四條指出，刑事和解可以經人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調解達成。所謂“中間人”，即在刑事和解中居中調解的人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人。中間人主要包括正式的社會調解組織或人員和非正式的民間調解組織或人員兩類。前者如人民調解委員會、人民監督員等。后者如當事人雙方所在居委會、所在單位領導等。聯合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第五條指出，調解人即指其作為公平和公正地促進當事方參與恢復性司法程序的人。此處所謂恢復性司法程序中的調解人類似于本文所指稱的我國刑事和解制度中的中間人。

一方面，中間人不同于國家專門機關，其調解行為不具有公權力性質，由其居中促成和解，不會給雙方當事人的充分自主協商帶來壓力或其他顧慮，有利于雙方當事人真正自愿自主達成和解協議；另一方面，中間人也不同于任何一方當事人，其與案件一般沒有直接利害關系，往往為雙方當事人所信服，更易于促使雙方達成和解，且中間人相較于雙方當事人往往更具有相關專業知識和經驗，由其居中協調，更有利于所達成和解協議的合理合法。

在我國刑事和解的相關實踐中，中間人主持和解模式得到了一定的發展。湖南省在人民監督員制度的基礎上探索出人民監督員主持刑事和解模式，成為我國首個在刑事和解程序中引入監督制度的省份。上海、北京等地公安機關或檢察機關將案件移送給基層的人民調解組織進行調解，人民調解員主持刑事和解模式也已經形成。所謂的“檢調對接”即是該模式的有益嘗試。[6]

需要說明的是，在該模式中，中間人的作用僅是為了保障刑事和解的順利進行，并不對最終結果產生任何實質性影響。在中間人主持和解模式中，雙方當事人的權利與地位不受影響，對刑事和解及其結果進行審查、確認及作出應對處理仍均由國家專門機關來進行。

（三）國家專門機關主持和解模式。對于人民法院主持刑事自訴案件的調解，前文已有說明，在此不再贅述。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的司法解釋》第四百九十六條規定，當事人提出申請的，法院可以主持雙方當事人協商以達成和解。在我國司法實踐中，也大量存在公、檢、法等國家專門機關主持當事人刑事和解的情況。

國家專門機關主持刑事和解模式指公、檢、法等國家專門機關對于符合刑事和解范圍與條件的案件，經被害人與加害人雙方同意后，主持雙方進行溝通、交流以達成和解，通過加害人賠償、道歉等方式求得被害人的諒解，進而促使被害人要求或同意國家專門機關對加害人作出從寬處理或處罰的決定。在這種模式中，國家專門機關代表國家和社會公共利益作為一方主體參與刑事和解，使得傳統的“被告人——國家”二元結構模式轉變為“被告人——被害人——國家”三元結構模式。

這一模式的優勢在于國家專門機關對案件情況及相關法律規定最為了解，能夠最大限度地保證刑事和解的公平公正、合理合法，且作為公權力機關主持和解，也最具公信力、最有效果。作為國家和公共利益的代表，國家專門機關還有防止當事人協議對國家和公共利益造成損害的職責和告知者、監督者、司法者的角色作用。其問題在于作為分別承擔偵查、公訴與法律監督、審判等職能的公權力機關主持刑事和解，難免存在角色沖突，不但影響國家專門機關專屬職能的正常發揮，也可能使得雙方當事人迫于壓力而不得不達成有損其利益的和解協議，不利于刑事糾紛與矛盾的化解，恢復為犯罪行為所破壞的社會關系。

此外，對于案情比較簡單、社會危害性較小的刑事案件，國家專門機關直接主持進行刑事和解還是比較適合的。一方面，此類案件案情比較簡單，不需要中間人的專門居中調解；另一方面，由國家專門機關主持和解此類案件可能引起的弊端也比較小，同時還能夠充分發揮國家專門機關主持和解模式的優勢，有利于刑事糾紛的快速高效解決。《刑事訴訟法》關于法官主持調解刑事自訴案件的規定，即是一個證明。但是，如何把握這類案件的范圍，還有待相關立法的明確。

[1]胡云騰，劉曉虎.恢復性司法之實踐模式[J].山東警察學院學報,2007(6).

[2]郭劍烽,施堅軒.上海市檢察機關對未成年人犯罪試點刑事和解制度初顯成果：41 名青少年改過自新 無人再犯罪[N].新民晚報.2007-7-31.

[3]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大證偽[J].法學,2010(4).

[4]陳曉輝.刑事和解與恢復性司法的比較與定位[J].湖北社會科學,2009(8).

[5]蔣志如,夏川.解讀新《刑事訴訟法》之刑事和解程序[J].求索,2012(8).

[6]楊鳳寧,龔衛清.刑事和解“檢調對接”的實踐與探索[J].廣西民族大學學報(哲學社會科學版)》,2012(2).