近年來軍事法學若干基礎理論問題研究述論

●譚正義

(西安政治學院軍事法學系，陜西西安 710068)

(本欄責任編輯、校對 劉彥超)

軍事法學是國家學科目錄確定的法學二級學科之一，具有獨立的學科地位。經過幾近30年的發展，軍事法學理論研究不斷走向深入，學科理論體系逐步完善成熟。近年來，軍事法學理論研究者圍繞著軍事法的概念與調整對象、軍事法的獨立部門法地位、軍事權視野下軍事法理論體系的重構、軍事法體系、軍事法研究方法等學科基礎理論問題，開展自主、自覺的創新研究，取得一批重要研究成果，有力推動了軍事法學理論研究的深度拓展。

一、軍事法的概念與調整范圍研究

對軍事法的概念和調整范圍或對象的界定，是軍事法學研究中一個最帶有前提性、根本性的重要課題，也是近年來軍事法學者不斷探索研究的理論熱點。［1］準確把握軍事法的概念，關鍵問題在于對軍事法調整范圍或調整對象的科學界定。早期大多數學者將軍事法的調整對象界定為國家軍事利益關系或軍事社會關系，對軍事法概念的界定較為寬泛，客觀上造成軍事法體系以及軍事法理論體系的構建面臨邏輯上不甚嚴密的障礙。

近年來，雖然仍有部分學者堅持“大軍事法”的觀點，但更多的法學者開始從學科理論自洽的角度反思軍事法概念的科學界定。如有的學者認為，軍事法的調整對象只應限于武裝力量建設領域的社會關系，不包括調整國防建設領域社會關系的國防法和調整國家戰爭行為的戰爭法，因為這三類法律關系的理論基礎不同，很難用一個基本理論體系加以統攬。調整武裝力量建設領域各種社會關系的法律規范就是“核心軍事法”，其與調整國防領域社會關系的國防法以及調整國際軍事交往和武裝沖突領域社會關系的“戰爭法”共同構成廣義上的“軍事法”。［2］有的學者提出，在諸多軍事法學概念中，軍事法是一個前提性和本體性概念。探討軍事法概念，進而認識軍事法的本質，揭示軍事法的構成要素、結構形式、存在形式、調整機制和基本功能，對于軍事法學學科建設和軍事法制建設具有重要的理論意義，認為軍事法是指由國家制定和認可，并由國家強制力保證實施的，調整國家和軍隊發生的關于戰爭準備和戰爭實施中軍事社會關系的法律規范的總稱。［3］有的學者則從《憲法》《國防法》對國務院領導和管理國防建設事業以及中央軍委領導武裝力量建設的規定出發，指出“國防”包含“軍事”，軍事法的實質是規范軍事權，并認為軍事法是調整武裝力量內部關系的法律規范的總稱。［4］有的學者指出，“目前的軍事法研究，人們對于什么是軍事法始終不能做出科學界定。最根本的原因在于，把大量的國防行政法律、法規視為軍事法，導致軍事法外延不合邏輯的無限擴大，以致使軍事法幾乎走到了喪失自我的邊緣”。在區分國防行政法與軍事法的基礎上，該學者提出，軍事法是最高國家立法機關和有權軍事機關制定或認可的，由國家強制力保證實施的，規范軍事權運行，調整武裝力量內部關系的法律規范的總稱。［5］

可以說，關于軍事法的調整對象的劃定，進而對軍事法概念的界定，在軍事法學發展進程中，始終是最具基礎性和爭議性的問題。目前，“大軍事法”觀在學界仍占據主流地位，但“小軍事法”或“核心軍事法”的支持者開始上升，其所具有的理論“殺傷力”不容小覷。

二、軍事法的獨立部門法地位研究

在軍事法學基本理論范疇當中，關于軍事法的獨立部門法地位問題，也是一個對于學科獨立性而言至關重要的大問題。對于軍事法是否是一個獨立的法律部門，在法學界存在著兩種截然不同的認識，即肯定說和否定說。肯定說為軍事法學界所堅持，地方法學界大多數學者也持認同態度;否定說僅為地方部分學者所堅持。

在2010年中國特色社會主義法律體系形成之際，關于軍事法能否作為一個獨立的法律部門列入該體系，再次引發了法學界關于軍事法獨立部門法地位的論戰，也推出了一批具有重要學術價值的理論文章，影響比較大。大多數學者持肯定觀點，即認為軍事法是一個獨立的法律部門。有學者指出，軍事法作為一個獨立的部門法，由其特定的調整關系和方法所決定，由我國憲政體制所決定，具有悠久的歷史和法律淵源，具備構成的基本要素。把軍事法作為我國法律體系中一個獨立的法律部門，有利于中國特色社會主義法律體系的發展和完善，有助于推進國防和軍隊法制建設協調發展，有助于繁榮和發展軍事法學研究，提高我國軍事法學研究水平。［6］有學者認為，軍事法是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，具有與其他部門法平行的獨立地位。賦予軍事法獨立法律部門的地位具有重要的意義，可以使中國特色社會主義法律體系更加完整、自洽，能以獨特的中國軍事法特色為中國特色社會主義法律體系作注解，有利于軍事法治與國家法治協調發展。［7］有學者指出，軍事法從學理上作為一個獨立的部門法是成立的，而在現實實踐中，確認軍事法的部門法地位，對于通過法律的規則之治，維護獨立自主的國家國防利益以及人類向和平的終極理想邁進，都是有著重要意義的。［8］有學者認為，依據劃分法律部門的傳統標準，從法律調整對象以及調整方法上來看，軍事法均具有區別于其他法律部門的特殊性，軍事法作為一個獨立的法律部門能夠從理論上得到有力證成。［9］有學者基于對《中國特色社會主義法律體系白皮書》的分析，指出國家法律體系中的軍事法既不是一個獨立的法律部門，也不能作為一個整體被現有的七大法律部門中的任何一個所涵蓋。如何看待軍事法在國家現有法律體系中的地位是軍事法學界亟待解決的重大問題。［10］2010年9月，軍委法制局組織召開了“軍事法與中國特色社會主義法律體系”座談會。與會專家學者一致認為，軍事法是我國法律體系不可或缺的組成部分，從法律體系部門法的劃分理論和軍事法的實踐發展看，軍事法具有區別于其他部門法的鮮明特點，應當作為我國法律體系中一個獨立的法律部門。

法學界也有少數學者對此問題持否定觀點，認為軍事法不宜作為一個獨立部門法，理由是軍事法作為獨立的法律形式沒有明確的憲法依據。通過持不同觀點學者之間的激烈論戰，關于軍事法的獨立部門法地位及其在國家法律體系中的定位等問題，在理論上的研究向前推進了一大步。

三、軍事權研究

在法學研究中，軍事權作為一個學術概念最初出現在憲法學中。王世杰、錢端升所著《比較憲法》一書，在論及行政機關的職權時，曾專門討論了軍事權的問題。在改革開放后軍事法學研究進程中，軍事權這一概念并未引起學者們的關注。但是，在近幾年，軍事法學界關于軍事權的研究掀起了一股不小的熱潮，一時間成為一道絢麗的學術風景線。

最早把軍事權這一概念納入軍事法學視野，并進行了深入研究的當屬曾志平的博士學位論文《論軍事權》。［11］在該文中，論者從反思軍事法理論體系邏輯基礎的角度出發，嘗試軍事法理論原點的構建，指出軍事權是一個居于軍事法體系邏輯樞紐的概念，增強與節制軍事權是全部軍事法律制度的核心任務，依軍事權為核心概念延及的軍事、政治與法律各種現象的基本規律與價值取向是研究各種軍事法問題的價值評判基準。一個核心概念，一個基本命題，可以共同構成軍事法理論體系的邏輯基礎。論文所提出的軍事權概念具備作為一個學科邏輯起點的元概念的品格的命題，以及在此基礎上對軍事法理論體系的重構，觀點新穎，論證有力，一改傳統軍事法研究的思路和路徑，在軍事法學界所產生的影響，與其說在論文觀點的可接受性上，不如說更在于研究進路的創新上。之后關于軍事權的研究在軍事法學領域逐漸展開，一定程度上深化和豐富了軍事法學基礎理論研究的空間。有研究者指出，軍事權是軍事法研究的核心范疇，是軍事法體系展開的邏輯起點。軍事權是由特定的主體對國家軍事領域內的事務進行組織指揮、管理支配的一種國家權力，具有顯明的特征。［12］也有學者從憲法軍事權規范的角度，對軍事權的憲法演變及其實質作了深入研究，指出我國軍事權是國家權力體系中一項獨立的權力，是中央軍事委員會及其所屬各級軍事機關依照憲法授權而享有的對武裝力量進行統率和管理的一切支配力的總和。［13］雖然大多數學者對依照軍事權構建軍事法理論體系持贊同態度，但是在對軍事權的構成或者范圍的界定上觀點并不一致。有學者認為軍事權應當包含建軍權、戰爭權與統率權三種具體權力，其中，統率權又包含軍政權和軍令權。［11］有學者認為，狹義上的軍事權僅指由武裝力量組織為主體的軍事指揮權和軍事行政權;廣義上則包括國家權力機關、行政機關乃至國家元首等行使的建軍權、宣戰媾和權等內容。［12］還有的學者主張從廣義上界定軍事權，認為軍事權具體包括軍事立法權、軍事指揮權、軍事行政權和軍事司法權。［3］

軍事權作為一個學科基礎概念在軍事法學領域的引入，以及由此引發的關于軍事法體系、軍事法學理論體系發生邏輯的追問，大大拓展了軍事法學基礎理論研究的深度和廣度。雖然軍事權作為軍事法的核心概念和邏輯基礎的論斷的科學性和嚴密性尚存疑問，也不見得能為大多數學者所接受認可，但是不能否認的是，這一全新研究進路所昭示的理論創新勇氣卻是從事軍事法學研究的學者們所應重視和借鑒的。

四、軍事法體系研究

長期以來，關于我國軍事法體系究竟應該有哪些軍事法分支部門組成，劃分軍事法分支部門的標準是什么，這些問題在軍事法學界尚未取得完全一致的認識。雖然大多數學者都堅持認為，劃分軍事法分支部門應該堅持調整對象和調整方法兩個標準，但是對于軍事法部門的具體構成意見不一。

近年來，軍事法學者對軍事法體系構建的研究逐步深入。有學者認為，我國軍事法體系從縱向上可分為四個層次，從橫向上可分為十個子部門。［14］有學者認為，軍事法體系中的法律規范大致可以劃分為國家級和軍隊級兩大類，并認為后者是軍事法特有的、大量的規范集群，主要是指由軍事主體參與的各種直接有關軍事斗爭的法律規范。［15］有學者主張以軍事權為邏輯原點重構軍事法體系，將軍事權的類型作為構建軍事法體系基本框架的基本依據。［16］這幾種觀點實際上仍然沒有對軍事法內部體系構成的邏輯標準進行科學明晰的界分，是“大軍事法觀”的延續。此外，還有一些學者立足軍事法體系的反思與重構提出了許多富有啟發意義的觀點。有學者認為，大量的國防行政類法律規范與僅在武裝力量內部適用的純軍事法規范在理論基礎、適用原則等方面具有很大不同，很難用一套理論體系加以論證說明，主張軍事法體系有大小之分，大軍事法體系包含國防法、軍事法和戰爭法三類法規規范，小軍事法體系僅包含核心軍事法，具體由軍事行政法、軍事刑法和軍事司法構成。［2］有學者主張從軍事權的邏輯原點出發，參照借鑒行政法體系，在首先劃分國內軍事法和國際軍事法(戰爭法)的基礎上，將國內部分歸納為軍事組織法、軍事行為法、軍事責任法，以求達致一個邏輯自洽的軍事法體系。［17］有學者從國防行政與軍事行政二元區分的角度出發，認為不應把屬于國際法的武裝沖突法納入屬于國內法體系的軍事法，并主張把國防行政法從軍事法體系中剝離出來，建構內外邊界清晰的小軍事法體系。［5］還有學者在分析傳統軍事法體系建構思路弊端的基礎上，主張在新的思路下以軍事權為線索，將軍事法體系劃分為軍事組織法、軍事行為法、軍事程序法、軍事監督和救濟法。［18］

不難看出，軍事法學界在關于軍事法體系建構問題上存在大小體系之爭，大軍事法體系目前仍然處于通說的地位，小軍事法體系則更具有理論說服力。但是，關于軍事法體系的研究討論還遠遠沒有結束，可以預見未來軍事法體系的研究仍然是理論熱點問題。

五、軍事法研究方法研究

研究方法是構成軍事法學學科理論體系的重要內容之一。科學的研究方法，對于軍事法學理論研究的創新發展而言至關重要。研究方法的更新和轉換往往成為催生新的理論增長點的前提，是推動理論創新不竭的動力。從近年來軍事法學研究展開的脈絡來看，理論創新總是伴隨著研究方法的反思和轉變，可以說，研究方法的自覺正成為當前軍事法學研究走向深入的主要表征和鮮明特點。

對軍事法研究方法的討論需要以軍事法學理論體系構建的歷史邏輯為參照。我國傳統軍事法學理論研究存在“復制軍事法學”、“抽象軍事法學”以及“對策軍事法學”的弊病。［19］正是認識到軍事法學基礎理論研究的相對薄弱日益成為制約學科發展的瓶頸問題，不少學者開始通過研究方法的更新和創新性研究，嘗試重構軍事法學理論體系的可貴探索。有學者提出，隨著軍事法學研究的不斷深入，軍事法學不僅要善于移植其他學科的新的研究方法，而且還要創立出自己獨特的研究方法，從而使軍事法學研究的思維方式成為立體思維，既具有創造性、預見性，又具有廣闊性、聯系性。［20］有的學者著眼于提高軍事法學研究水平，提出軍事法學基礎理論研究的發展，要有新思路、新角度、新觀點，通過引入科學規范的方法，保證研究成果的學術水準和質量。［19］有學者立足軍事法學學科定位這一基礎問題，對軍事法學研究進路進行了反思性考量，提出軍事法學研究要從側重法學向側重軍事學轉變，要以多種科學方法進行全方位考察，深化軍事法學特殊規律性的研究。［21］同樣立足于軍事法學研究進路的反思，有學者認為軍事法學研究進路經歷了從早期的“通向法律的軍事”到后來的“通向軍事的法律”的轉變之后，未來軍事法學理論創新的展開，要用多元的研究方法融通法律與軍事，著重從法學、軍事學以及其他相關學科汲取理論和方法的靈感，不斷推動軍事法學理論創新。［22］也有學者在對傳統軍事法學理論發展脈絡的缺陷進行總結后提出，未來軍事法學理論創新，在繼續“法內說法”的同時，需要更多將視角轉向法之外，即提倡“法外說法”，吸收多學科知識和理論，打通軍事法學與其他軍事學科以及一般人文社會科學的壁壘，探索軍事法理論構建的多重視角和多種路徑。［23］另外，也有學者從社會學方法、經濟學方法等其他學科視角對軍事法學研究方法的更新提出了富有啟發性的觀點。

可以看出，軍事法學研究方法，包括軍事法學研究進路、范式的轉換，是當前軍事法學理論界日益關注的一大熱點問題。方法的自覺是學科逐漸走向成熟的標志之一，因此，研究方法的更新和規范運用，當是當前和今后提高軍事法學研究水平，催生高水平軍事法學理論成果的重要推手。

［1］李佑標．軍事法與軍事法學的概念研究［J］．中國法學，2004，(5)．

［2］周健．軍事法原理［M］．北京：法律出版社，2008：9．

［3］張山新．軍事法理研究［M］．北京：解放軍出版社，2008：47．

［4］平達，邵先軍．軍事法概念新論［J］．黑龍江省政法管理干部學院學報，2010，(12)．

［5］田思源，王凌．國防行政法與軍事行政法［M］．北京：清華大學出版社，2009：245．

［6］張建田．再論軍事法應當作為中國特色社會主義法律體系的部門法［J］．法學雜志，2011，(8)．

［7］陳耿，王衛軍．論軍事法在中國特色社會主義法律體系中的地位［J］．西安政治學院學報，2011，(1)．

［8］朱曉紅．論軍事法的部門法屬性——基于法哲學的視角［J］．西安政治學院學報，2010，(6)．

［9］譚正義，彭剛．也談軍事法的部門法地位——著重于法律部門劃分標準的分析［J］．西安政治學院學報，2011，(1)．

［10］張艷．再論軍事法在國家法律體系中的地位［J］．西安政治學院學報，2012，(6)．

［11］曾志平．論軍事權［M］．南昌：江西人民出版社，2009：7．

［12］傅達林．軍事權初論［J］．當代法學，2008，(5)．

［13］仲崇玲．我國軍事權的憲法規制［J］．武警學院學報，2010，(5)．

［14］呂世倫，付池斌．軍事法體系的前瞻性研究［J］．黑龍江省政法管理干部學院學報，2006，(2)．

［15］張建田．關于我國軍事法體系的建立和完善問題［J］．河南省政法管理干部學院學報，2004，(1)．

［16］曾志平．軍事法體系建構新探［J］．西安政治學院學報，2005，(6)．

［17］薛剛凌，周健．軍事法學［M］．北京：法律出版社，2006．

［18］傅達林．軍事法體系的重構之道［J］．北方法學，2011，(1)．

［19］楊蕾．春華秋實 任重道遠：軍事法學學科建設的回顧與展望——訪軍事法學專家陳耿教授［J］．西安政治學院學報，2010，(4)．

［20］張建田．中國軍事法學研究的回顧與思考［M］．北京：法律出版社，2003：321．

［21］楊韌，李劍．軍事法研究進路的批判性建設［J］．南京政治學院學報，2004，(1)．

［22］姬娜．通向法律的軍事抑或通向軍事的法律——軍事法學研究進路的回顧與展望［J］．南京政治學院學報，2012，(2)．

［23］譚正義．從“法內說法”到“法外說法”——軍事法學研究范式的當下轉型［J］．西安政治學院學報，2013，(2)．