軟法權利的救濟手段

戚 嬋

一、軟法的定義及其本質

“軟法”一詞最先使用于國際法研究領域，其英文名稱為softlaw,與hardlaw是對稱性概念。軟法作為與傳統的“hardlaw”性質不同的另一類法律，產生于20世紀中期，典型的“softlaw”有1974年聯合國大會通過的《各國經濟權利和義務憲章》等。弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）在1994年為軟法下了定義：軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則[1]。而最早涉及軟法研究的國外學者主要有美國“伯克利學派”代表人物賽爾茲尼克，他早在1973年發表的“關于現代社會與回應型法”（responsivelaw）的講演中部分地涉及了軟法的概念，之后，于1978年在他與諾內特合著的《轉變中的法律與社會》中將社會中的法律區分為三種類型或基本狀態，即壓制型法、自治型法和回應型法。其中可以大體上將壓制型法律和回應型法律分別理解為硬法和軟法，也就是說將作為壓制性權力的工具的法律視為“硬法”，而把作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律視為“軟法”。而軟法也有其自身的性質，以下分為三點論述。

（一）軟法是政治權利意志的體現

人類存在于社會，自然就會有矛盾和爭奪，也就需要有統治來體諒和滿足人與人之間的不同愿望和需求。因此，統治是人類政治社會的基本事實和基本現象。從經驗觀察的角度，我們甚至可以從諸如猴群、獅群等動物群落中觀察到統治力量的存在。那么，生而具有自然屬性且后天牽涉利益觀念的人類，自然而然地生活在統治之下，這就是對政治權力的經驗性證明。出于政治統治的需要，軟法的立法者便制定或者承認軟法。法律作為一種主要的政治統治工具，其最基本的用途就是賦予或者承認權利，并與此同時課加義務。權利的基本要素是利益、行為自由和意志，這些構成了一個主客觀統一的價值范疇和關系范疇。人類社會永恒的矛盾緣由是利益分配上的差異和爭奪，由此可見，硬法的基本成因是由這種矛盾必然導致利益沖突中的一個利益共同體對非共同體成員的行為自由的禁止和限制。相對于硬法成因而言，軟法的成因則是即使是在同一個利益共同體內存在矛盾與糾紛，也需要對共同體成員進行引導來實現利益的最大化。在更具長遠眼光的政治家眼中，政治權力意志具備越多軟法的要素，其政治統治也就越長久和越穩定。在此之中，不論是禁止方式的不同，還是引導方式有差異，都總是體現為個別人或者一部分人將自己的意志疊加在其他人的意志之上，從而以一種外化的共同意志保障實現統一的行動自由。統治階級將自己意志強加在他人意志之上的形式可以是強加的，也可以是非強加的。強加的意志通常通過主權者的命令體現為壓制的與強迫的；而非強加的意志則通過共同體內部的商談、協議和默契，其回應性比強加的意志較高，為更多的群體和場合所選擇。

（二）軟法是具有非正式效力的法律規范

對于法律的效力問題，我國傳統的法律理論只是探及法律效力的范圍問題，即只是說明和闡述了法律形式效力所指向的時空要素，而并非法律效力本身。謝暉教授認為，法律效力是內含于法律規范中的對法律調整對象產生作用的能力，法律效力的終極動力源頭在于主體對法律規定的自覺[2]。當然，任何事物都有實質和形式兩個方面。法律的效力問題如此，就軟法的效力問題也一樣。例如我們常見的中國法律文件中普遍存在的僅有法律權利的實體宣言，但是卻沒有設置救濟途徑和建立相應保障機構或者財政支持的法律規范，就是一種軟法規則。其特點是雖然不具有制定法形式上的文本可操作性，但是在實質上卻被主體認知且予以遵守。換言之，如果此類軟法規則能夠并且實際地對法律調整對象發生作用，就具有法律實質效力。盡管數量或者程度上存在不同，但在任何一個社會的政治法律結構中都需要也真正存在著這種欠缺正式法律效力的軟法。

利益格局的發展隨著中國社會的變遷而演變，利益爭奪引起的占有需求和權利表達以越來越多元化的狀態呈現。正如民眾要求政府公權退讓以使其獲得更多的消極自由，行使其作為社會人的自由權利；而在社會主體之間確實發生矛盾糾紛時，又迫不及待地需要一個權威統治者來協調與整合，有時民眾渴求的甚至是一個能夠凌駕于所有國家機關防治統治失效的超能駕馭者。于是，在一國中原有的以分權為目的的法律便逐漸被遺忘，原有的法律不被任何人或者組織尊重或者需求的時候，法律效力的消解或者欠缺就是自然而然的事情。而軟法雖然不具有正式的法律效力，卻以其親民、無所不在以及便于適用的優點正越來越深刻地影響公民的生活。

(三)軟法是特定的共同利益的必然反映

在任何時候，法律效力所指向的對象都可以分為兩種：一種是公權力，另一種是普通民眾的利益。由此可見，法律可以分為兩大類：一類是為“主權者”——廣義的政府和官員設置職權和職責，其中不管是否以法律的外表形式規定職權，都能夠明顯地顯示出國家暴力的背景。相對而言，軟法卻無論是否具有法律這層衣裳，都顯得軟弱無力。另一類是為作為行政管理對象的普通民眾規定權利與義務的法律。恰恰與前者相反，軟弱無力的軟法通常是規定民眾權利的法，而對民眾設置義務的法律卻無處不彰顯國家暴力。正如馬克思主義經典作家所闡述的“由他們的共同利益所決定的這種意志的體現，就是法律”[3]。

綜上所述，所謂軟法，是指不依賴或者不直接依賴國家強制力實施的，主要依靠團體成員自我約束得以實現的某種規范文件或者機制[4]。此種法律來源于國家和社會之間的共同價值和文化精神，較之硬法更貼近民眾，不以國家強制力為后盾，主要依靠社會成員自身的合意，從而達到自我約束、共同體的制度約束、社會輿論及利益驅動等機制來實現。它同樣具有普遍約束力，以其“柔弱如水”的特性在社會中蔓延開來，即使中國社會自身發展規律所醞釀的產物，也符合普通民眾的生產需求。

二、軟法生長的條件

中國的法律制度在漫長的醞釀和發展過程中，從來不乏異于傳統文化的激進和浪漫，經過改革開放的30余年——這個從一元的國家中心主義向多元的公共治理模式轉變的30余年，軟法應公共治理模式的呼喚而生。相對于公共管理與國家管理而言，公共治理更加需要民主作為其基礎，因此，公共治理不僅在范圍上還是程度上，都應當以更加多元的方式反映群眾的訴求并滿足群眾渴望公平的心理。軟法應社會治理、國際一體化等的發展需求，促成公共治理模式的確立,其實質就是直接推動政治民主化。這樣，“社會成為一個相對獨立的提供發展和機會的源泉”，不同的利益在其中得到彰顯。公共治理模式的興起內生要求軟法的治理：第一，國家和社會關系之間的調整和變化也豐富了法律的形式。傳統硬法所依賴的以國家強制力為基礎的義務性逐漸降低，法律的引導職能往往通過精確性不高的軟法或者是軟性條款而非硬法或者硬性條款來體現。第二，社會生活的復雜性導致難以滿足硬法精確性要求，國家往往會以“綱要”“意見”等其他非法律規范的軟法形式取代硬法。

軟法成為中國法治現代化本土資源中的正式部分，構成改革開放時代主流意識形態的核心部分，不僅促進了公民法律意識水平的提高，初步梳理法治信仰，而且成為市民社會和農民階級抵抗政治肆意妄為的合法武器。它有效刺激了對于法治的社會需求，作為一種社會生產力參與實際的社會化生產過程并對國家的社會與經濟發展產生了巨大的影響。

三、軟法權利的救濟手段

從實際出發，我們應當慎重對待和仔細斟酌軟法權利救濟的方式。

（一）協商與對話

在軟法形成階段，軟法的制定者將有關文本草案公之于眾征求意見、召集關于軟法制定的聽證會等；在軟法實施過程中，也越來越著重適用行政指導、協商執法等軟性執法方式；在社會公眾和社會組織方面，以互相協商、調解、聽證等方式維護自身合法權益，而不是采取訴訟、暴力抗法等方式作為軟法權益受損后的救濟手段和途徑。由此可見，協商與對話是貫穿于軟法運作的始終，它不僅僅是軟法啟動和運行的保障，更是軟法權利救濟的重要方式。

尤其在行政執法領域中，協商與對話等軟法救濟機制可以有效地彌補《行政訴訟法》《行政復議法》等硬法救濟程序中的剛性有余、柔性不足的缺陷和弊端[5]，建設性的交流，摒棄陳詞濫調，誠實地傳遞思想，注意傾聽并理解他人。

（二）申訴、上訪和請愿

申訴，就最廣泛的含義而言，是指公民或者企業事業等單位，認為軟法實施者對某一問題的處理結果不正確，而向國家的有關機關申述理由，請求重新處理的行為。硬法場域下的申訴主要指訴訟上的申訴，而軟法場域下的申訴是指非訴訟上的申訴，是指公民或者企業事業等單位，因本身的合法權益問題不服行政部門的處理、處罰或者紀律處分，而向該部門或其上級機關提出要求重新處理、予以糾正的行為。在軟法權利救濟領域中，受到紀律處分的往往是執政黨成員和政府公務人員，這種處分如果侵犯了被處分者的軟法權利，往往也通過申訴渠道和途徑予以救濟。在這一方面，相關制度主要被規定在《公務員行政處分條例》中。

上訪，又稱信訪，即社會組織或者社會大眾越過相關基層國家機關到上級機關反映問題并尋求解決的一種途徑。上訪在我國有著悠久的歷史，是一種特殊的政治表達方式，往往群眾的基本意向是想向上級主管部門反映其意見和訴求，是對上級主管部門的信任體現，也是上級主管部門可以直接了解民意、關注民生的一種重要捷徑。根據上訪的事件起因可分為有理上訪和無理上訪，從總體上看大多數問題起因是群眾的訴求在當地政府得不到公平的解決或解決不合理，并時有暴力因素摻雜其中。因此，相對自主的社會內部，國家不再是單一的社會結構，而是由多個子系統所組成的多元系統，他們成為治理模式的主體[6]。在多元的社會子系統內部，上訪作為離散的、持續反思的軟法權利救濟手段有其內在的合理性和必要性。

在現代民主制度中，請愿權具有廣泛性、自愿性、公共性及參與性，與言論、出版、集會、結社、游行、示威等權利實際上是一種形式和內容的關系，它是公民應當享有的一項基本政治權利。

四、結語

軟法治理的道理與硬法治理一樣，同樣涉及對相對人的軟法層面上相關權益的處分，因此也會同時存在軟權力濫用的情況，這就必然需要對軟權力進行監督和思考如何救濟受損的軟法權利。按照軟法之治的基本機制，軟法治理下的社會成員只能在軟法自治體系內尋求救濟，不可以將糾紛訴諸如行政復議、行政訴訟、其他訴訟方式等硬法救濟機制。并且值得引起關注的是，硬法爭議一般最后可以尋求國家司法審判權力的裁判，以國家強制力保障硬法的權威性。而軟法的爭議往往是由民間調解組織、仲裁機構處理或共同體內部的監督救濟或雙方協商解決。一些類型的軟法在自我施行的同時，通過其他正式的立法程序，由硬法來間接實現，因此，軟法的軟法權利與義務在某些方面仍然要接受硬法的規制。雖然軟法的權益糾紛一般最終不能訴諸法院，但也無法絕對排斥司法審判的最終裁決，且硬法裁決下的軟法權利往往會因為裁決本身的難于執行而大打折扣。

所以，在利益多元化的社會中，我們應當尋求合理多元主義，對軟法權利的救濟疏而不堵，尋求更好的解決方法。

[1]梁劍兵，張新華.軟法的一般原理[M].法律出版社，2012：45.

[2]謝暉.論法律效力[J].江蘇社會科學，2003（5）.

[3]張文顯.法理學[M].高等教育出版社，2003：56-57.

[4]羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J].政府法制，2009（5）：13.

[5]梁劍兵，張新華.軟法的一般原理[M].法律出版社，2012：252.

[6]翟小波.“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景[J].法律科學，2007（2）：6.