和諧與秩序:親屬拒證權的理論之維

吳 瑞

(北京郵電大學，中國 北京 100876)

“ex non cogit ad impossibilia”“法律不強人所難。”

一、和諧維度:東方“親親相隱”與西方婚姻特免權的理論基礎

(一)從儒家“親親相隱”的倫理思想到親屬容隱制度的正式入律

“親親得相首匿”是中國封建傳統法制的一個刑罰適用原則，其發軔可以追溯到春秋時期，與周禮的發展有著密切的聯系。《論語·子路上》就曾指出“… 父為子隱，子為父隱。直在其中矣”。在經典的“父攘羊”案中，孔子反駁葉公時指出父子相隱的行為是符合人倫天道的正當行為，第一次提出了“親親相隱”的思想雛形。作為孔子思想的追隨者和弘揚者，孟子在應答其弟子桃應有關尊親犯罪如何處置的問題時，仍然選擇了容隱甚至采用了“竊負而逃”此種積極的方式維護基于“親親”為根基的家族倫理，進一步發展了孔子“親親相隱”的思想。最早將親屬容隱入律的當數秦律，《云夢秦簡·法律答問》規定“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪”。可見，秦律是采取對于子女告父母、奴婢告主人不予受理的方式間接地引入了親屬容隱的制度。至漢，宣帝地節四年詔令:“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”在肯定“親親相隱”行為正當性的同時，中國法律第一次正式確立了“親親得相首匿”的刑罰適用原則，這也是漢代法律開始儒家化的重要標志。

從“親親相隱”的倫理思想到“親親得相首匿”的正式入律這一過程，伴隨著深刻的社會文化背景:春秋戰國時期，中國奴隸制社會逐漸解體，封建制社會逐漸形成，生產力狀況的變化導致了長期奉行的周禮與當時的經濟基礎和上層建筑不相適應，而出現了“禮崩樂壞”的現象。在這種背景之下，孔子提出了以“克己復禮”的方式來恢復和鞏固宗法制，而周禮的核心又在于“親親”和“尊尊”。“親親”和“尊尊”是旨在維護宗法血緣關系和宗法等級制度的一系列精神原則和言行規范，是對夏商禮制的損益和揚棄，《禮記·曲禮》載“分爭辯訟，非禮不決;君臣上下，父子兄弟，非禮不定”，可見周禮在當時的社會生活中發揮著重要的調節和規范作用，是一種重要的法律形式。中國古代宗法社會的本質在于以血緣關系為紐帶而結成的政治共同體，《左傳·桓公二年》中“故天子建國，諸侯立家，卿置側室，大夫有貳宗，士有隸子弟，庶人、工、商，各有分親，皆有等衰”的記述可見一斑，族權與政權的合一使得“家國同構”成為古代中國社會體系的鮮明特征。“親親”是宗法制在家族內適應的精神原則，體現的是“孝”的倫理價值觀念;“尊尊”是宗法制在國家中適應的精神原則，體現的是“忠”的倫理價值觀念;兩者的內在邏輯聯系可以用《論語·陽貨》中“邇之事父，遠之事君”一言以蔽之。然而，在某些情形之下，孝和忠的要求會發生沖突，這就產生了一個“親親”和“尊尊”孰先孰后或者說是價值選擇的問題，這也是儒家“親親相隱”倫理思想產生的現實基礎。無論是在《孝經·開宗明義章》中的“夫孝，始于事親，中于事君，終于立身”還是在《論語·為政》中的“孝慈，則忠”，孔子都清晰地闡釋了孝忠關系中“孝”的基礎性地位。孔子之所以做出這樣的價值選擇，主要是從維護宗法制的根基來考慮的，如果犧牲了“親親”的倫理標準，“皮之不存，毛將焉附”，不但“尊尊”將盡失其內在支撐，最終還會累及業已建立的整個宗法社會體系。親屬相隱制度的生命力在于其強大的倫理基礎，即使是在嚴刑峻法，族刑濫酷的秦代，仍為告訴尊親的“非公室告”設置了容隱的緩沖區域。西漢武帝時期，董仲舒提出的“罷黜百家，獨尊儒術”的主張得到了肯定，在以孔子思想為基礎上承襲了孟子、荀子思想，并吸收法家與陰陽學說，豐富和完善了儒家學說體系，全部的法律制度呈現出儒家化的特色，至宣帝時詔頒了“親親得相首匿”的刑罰適用原則，使得親屬容隱制度在中國法律上正式得以確立。

(二)從蘇格拉底“訴親慢神”思想到親屬拒證權的出現

同中國“倫理思想——法律確認”的發展歷程相似，西方有關容隱思想的記錄最早也是出現在哲學家的言行之中。現在可以考證到最早的似乎是蘇格拉底責難智者游敘弗倫的對話，“你是否自以為關于神的意旨和敬神與慢神的知識正確到，事實如你所口述，竟然膽敢告你父殺人，不怕自己做了慢神的事?”［1］，此時親屬容隱的思想已經初現端倪。羅馬法認為上古時期將交出加害人之訴的規則適用于處于家長權下的子女的做法過于嚴峻，因此將其全部予以廢止，“因為父親由于兒子的遭遇，比兒子本人更加感覺痛苦，至于廉恥觀念更不容許以這種辦法對待女兒。因此經決定交出加害人之訴只能適用于奴隸，… ”［2］。公元542 年，東羅馬帝國拜占庭皇帝査士丁尼以115 號新敕頒布了廢除繼承權的正當理由，其中尊親屬廢除卑親屬繼承權的法定理由之一是“對尊親屬提起刑事訴訟的”，卑親屬廢除尊親屬繼承權的法定理由之一是“告發卑親屬有應處死刑之罪的”［3］。由此可見，羅馬法中親屬容隱制度的出現是與家長權的絕對性緊密維系的，其法理基礎在于家長與其治下子女的人格統一，子女的人格被家長權完全吸收而無法獨立存在，進一步講，對家長的控訴或作證等同于對己控訴或對己作證因而不能得到法律的認同。到了中世紀的歐洲，親屬容隱制度在各地的習慣法中普遍地得以確立，比較有代表性的是12 至13 世紀法蘭西王室法院適用的習慣法中已經明確了“當事人的家庭或家室成員不得為其作證”［4］，容隱制度在這里與證人資格制度相融合而被納入法律。

英國法在發展和演變的過程之中，逐步地將證人資格與作證義務綜合起來加以考慮:英國普通法認為，當事人之配偶不得在刑事訴訟或民事訴訟中提供有利于或不利于其配偶的證言，無論證明事項發生在婚姻關系存續期間或者之前;但在《1898 年刑事證據法》生效之后，為辯護方作證的被告人配偶只具有證人資格而沒有作證義務(為公訴方作證的被告人配偶原則上仍不具有證人資格)——在這里，為配偶容隱已經被視為一種權利而非義務。在16 世紀普通法的基礎之上發展起來的夫妻證言特免權，常常與禁止配偶作證的證人適格性規則糾纏在一起難以厘清，19 世紀的美國法又發展出一類獨立的婚內交流特免權，與前者共同構成了較為完整的婚姻特免權體系，并以此構建了親屬拒證權的核心規則。

(三)和諧價值的終極追求——“親親相隱”與婚姻特免權的異曲同工

作為一種哲學理念和價值標準，自有史以來“和諧”始終承載著人類對于終極真理和幸福生活的不懈追求。從《周易·上經·乾卦》中“乾道變化，各正性命。保合太和，乃利貞”觀念的提出，到孔子“大同”和“小康”社會理想的描述;從柏拉圖集真、善、美為一體的“理想國”，到莫爾公有制的“烏托邦”和康帕內拉消除剝削的“太陽城”，和諧作為終極價值的追求目標被再三演繹并得到升華。盡管法的目的價值具有多元性和時代性的特征，和諧作為人類對于美好生活方式的共同追求超越了民族和文化的差異而成為法的終極目的價值之一，并指引著實現社會公平正義、人性全面自由發展的社會發展目標。在中西方不同的歷史文化背景之下，人們對于公平和正義會有不同的解讀，但以此為路徑而達和諧彼岸的初衷卻有異曲同工之妙。

“親親相隱”在本質上是要解決或調和的是現實生活中忠和孝的矛盾沖突問題:對于親屬犯罪行為的容隱雖符合孝父悌兄的倫常標準，卻也是忠義盡失的奸宄行徑;對于親屬犯罪行為的告訐雖符合忠于君命的君臣之道，卻也是有違孝道的悖德之舉。在這點上，產生了一個道德與法律的相互關系的問題，并進一步上升為法律的善惡問題。當一個人被置于親情和法度的兩難抉擇、進退維谷的境地時，“親親相隱”在對“親親”和“尊尊”進行了權衡之后，基于前者對于后者的基礎性關系而選擇了“親親”作為處理忠孝矛盾的首要準則。“親親相隱”其深刻的理論依據在于“忠與孝互為表里、相輔相成的辯證關系，把孝作為前提和基礎，把忠作為結果和目的，積極調適忠與孝的關系，通過弘揚孝來實踐忠”［5］。而西方的婚姻特免權則直面人性的弱點，從保護人的權利的角度，在長期的司法實踐中通過判例的形式建立起一套獨特的親屬拒證權規則。通過比較，我們可以發現在不同的法律文化影響之下的東西方容隱制度有著明顯的區別，兩者的法理基礎和保護法益截然不同。“親親相隱”的立法原意在于維護封建社會尊卑有序的倫理綱常，借以達到鞏固宗法社會根基、維護專制統治秩序的目的，因此古代中國的容隱制度更多地具有義務的性質，隋唐以降至于明清的法律都明確規定了違反容隱制度是一種刑事犯罪，《唐律疏議·斗訟》規定“諸告祖父母、父母者，絞”、“諸告期親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母，雖得實，徒二年… ”。而西方親屬拒證權的立意基點在于保護個人的權利，更多強調的是容隱制度的權利屬性。在美國聯邦最高法院審理的特萊莫上訴一案中，控辯雙方爭議的焦點是已轉為控方證人的上訴人的妻子所做出不利于上訴人的證言是否受到上訴人所主張的特免權的限制而不具有可采性。首席大法官伯格發表的法院意見指出“我們的結論是，應當修改現行的規則，以便配偶證人自己就有拒絕做出不利證言的特免權;既不能強迫證人作證，也不能阻止其作證”［6］，美國法由此案確立了夫妻證言特免權的權利人是作為證人一方的配偶。

盡管立法意旨、邏輯起點、使用范圍、保護程度的種種不同，卻并不妨礙東西方容隱制度對于和諧價值的共同追求:漢宣帝在詔頒“親親得相首匿”的同時對容隱制度的入律有一段經典的法理詮釋——“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉!”西方夫妻證言特免權的現代正當理由是“它的存在將促進現行婚姻關系的和諧;如果沒有該特免權，一方配偶就可能被要求在刑事訴訟中作證來反對另一方，從而給婚姻帶來不和諧”［7］。在兩者迥異的文字表達背后，我們可以看到對于人倫親情的珍視與尊重別無二致，在對于和諧的人際關系的追求上，“親親相隱”與婚姻特免權可以說是達到了殊途同歸的效果。

二、秩序維度:容隱制度的效力邊界

(一)容隱制度的限制——法律規則例外之例外

既有原則，必有例外。《唐律疏議·名例》規定“若犯謀叛以上者，不用此律”，唐律規定對于謀反、謀叛、謀大逆這三種直接危害政權的重罪不適用容隱，后朝的《大明律·刑律·訴訟》還增加了“窩藏奸細罪”不得容隱的規定。羅馬法亦規定，告發犯有“叛逆罪和不效忠皇室罪”的親屬并不當然地喪失繼承權。對東西方容隱制度的例外比較之后，我們可以發現不適用容隱制度的基本上都是直接危害國家政權基礎和統治秩序的謀反叛逆之類的“國事罪”，容隱制度的效力都及于統治秩序這條界限為止。

應該說，容隱制度例外規則的存在是由于其自身性質所決定的:容隱制度本身就是一類例外規則。證人與所涉刑事案件沒有直接利害關系，也不具有獨立的刑事訴訟職能，在本質上只是協助相關刑事訴訟主體為訴訟活動的訴訟法律關系主體，作證行為的最大外在特征就是基于他人的利益(訴訟利益)。然而作為個體的人，他的任一行為都是特定動機之下情勢之中的具體選擇，或者直接說是利益價值的權衡結果，無論是自然的人抑或社會的人，都不會做出歸根結底毫無利益價值的“無益之舉”。但是，訴訟進程的順利推進非常依賴于某些感知案件事實的人的作證行為，特別是在一些案件中證人證言具有不可替代性，為了解決此種矛盾，法律為經由某種渠道或通過某種方式感知案件事實的人——也就是證人設定了作證的義務。因此，作證的首要屬性是一種法定義務，證人身份一旦形成相關作證義務隨即產生且非得法律規定不得免除，“故一般國民，均有作證之義務，其國籍、經歷、男女、宗教、種族、階級、黨派如何，并非所問”［8］。無論是東方的“容隱”還是西方的“特免”，其實質都是對普遍的作證義務規則的一種松動和減抑，在人性親情和社會正義之間綜合衡量，法律做出了退讓，由此產生了東西方各具特色的容隱法制。既是退讓，當然不可能沒有節度，因此又出現了一個技術性的問題:哪些犯罪不可以容隱?在這一點上，東西方都不約而同地將標準置于是否危及到國家政權的基礎和統治秩序的根本，“家族與國，忠與孝，在并行不悖或相成時，兩皆維持，但在兩者相互沖突而不能兩全時，則國為重，忠重于孝，所以普通的罪許子孫容隱，不許告訐，而危及社稷背叛君國的重罪，則為例外。”［9］

一個有趣的現象是，近代以來對于容隱制度不適用于危害政權統治秩序的謀反叛逆之類“國事罪”的限制不斷地被突破，在各國的刑事實體法中已經難覓這一“例外之例外”的蹤影。法國刑法對知悉叛逆、間諜行為計劃或其他妨礙國防的行為而不向有關當局告發的，無論是平戰時期均要被科以刑罰，“但四親等內之血親或姻親，法院得免除其刑”［10］;前聯邦德國刑法對“預備侵略戰爭、對聯邦或各邦內亂及預備、叛國或外患”的行為而怠于告發的要科以刑罰，但“對于親屬之犯罪企圖與實行雖未告發，但已為真摯之努力阻止犯罪或防止其結果之發生者不罰”。西方國家逐步縮減容隱制度的限制性規定，主要是由于容隱制度內部的合理性所決定的，同時也與西方法律傳統中證人資格規則的影響以及近年來法庭科學物證技術的長足發展密不可分。

(二)容隱方式的限制——積極的隱匿與消極的拒證

“容隱”的概念在法律上相當模糊，其行為方式可以是多種多樣，總體上可以劃分為積極的作為和消極的不作為兩類:前者包括為涉案親屬提供場所、財物、助其逃匿等窩藏、包庇行為，毀滅、偽造、藏匿證據以及作偽證的行為;后者包括最普通的知情不舉，拒絕提供證據或拒絕作證。從東西方容隱法制發展的歷程可以看出，立法者對于這一問題也是在不同情勢下不斷地進行調整，有一個由淺入深的認識過程。容隱行為納入法律視線的伊始，集中討論的焦點就落在容隱行為罪與非罪的問題之上，這是在另一個與之既矛盾又統一的法律制度——連坐或族刑制度的影響下產生的。連坐或族刑泛指古代親屬連帶刑罰制度的總稱，是古代社會基于血緣紐帶形成的家族本位的社會結構形式下所形成的一種刑罰制度，從性質上看，是與容隱制度截然對立的。“反過來，個人是顯然有罪的，那他的子女、他的親屬、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罰，有時甚至代替他受罰”［11］，《周禮·地官司徒》載“五家為比，十家為聯;五人為伍，十人為聯;四閭為族，八閭為聯;使之相保相受，刑罰慶賞，相及相共”，可見對以血緣關系為基點主張親屬之間的連帶刑罰的做法，東西方皆然。更為重要的是，連坐或族刑的出現早于容隱制度，有的學者甚至認為這一制度是“與法律同時產生的”［12］，這種法律史上的先后關系所帶來的就是——容隱制度是在族刑制度的影子下萌芽和成長起來的，在株連、緣坐盛行的上古時代，容隱與族刑根本對立，因而首先是被作為一種犯罪而引入刑法體系的。《云夢秦簡·法律答問》規定“夫有罪，妻先告，不收”，那么妻子對于丈夫的罪行容隱不告的后果如何?在族刑為原則的刑罰體系下，秦律從反向設定了容隱的犯罪性質。在漢代法律儒家化的影響下，直至漢文帝“盡除收孥相坐律令”后，容隱行為才逐漸得到法律的認同。

在容隱的合法性得到確認之后，各朝律法對容隱行為的認可范圍不斷擴大，到了唐代已經發展到除普通的藏匿行為不罰外，“及匿得相容隱者之侶、通報捕攝消息”之類的積極行為均被唐律免除刑罰。現代西方國家也將積極的隱匿行為納入到隱匿的權利體系之中，大陸法系所寬容的隱匿行為包括知情不舉、提供食宿、幫助躲避偵查或脫逃、明知他人有無罪證據但為庇護親屬而不提出、拒絕作證、隱匿、毀滅或偽造證據以及作偽證、阻礙刑罰或保安處分的執行、虛假鑒定或翻譯的行為。“如果把大陸法系視作一個整體，則容隱所涉及的行為范圍達10余種之多。”［13］相對來說英美法系所認可的容隱行為范圍很小，基本上只有三類并且主要集中在夫妻關系之間，即知情不舉、提供食宿和拒絕作證。從《大清新刑律》到民國刑法，先后保留了“為庇護親屬而藏匿人犯及湮滅證據不罰、放縱或便利親屬脫逃減輕處罰、為親屬利益而偽證及誣告免刑、為親屬頂替自首或頂替受刑不罰、為親屬銷贓匿贓得免罰”等諸多積極的容隱作為。現行的中國刑法對傳統的中華法系傳統繼受不足，特別是在容隱問題上完全予以拋棄:現行的1997 刑法中，對于親屬或非親屬都不加區別地規定一律可以成為妨害司法罪中的犯罪主體，因而積極的隱匿行為非但不允許而且可能構成犯罪;現行的1996 年刑事訴訟法規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，回避制度的適用范圍限于審判人員、檢察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人，證人不存在回避的問題，即使是當事人的親屬亦然，因而也排除了消極的拒證行為。

三、多數人的安寧與少數人的正義:親屬拒證權立法的現實路徑

(一)現代法治的內在要求——親屬拒證權的源頭之水

是否為親屬容隱是一個要在法律和道德之間抉擇的難題，歸根結底會涉及法的價值的沖突與整合的問題。正如西塞羅曾指出的“真正的法律是與本性相合的正確的理性”［14］，社會價值的多元化直接決定了法的價值的多元化，在面臨社會變遷、制度轉型、政策調整時不同價值的沖突會更加突出和復雜，“為了把法的價值沖突控制在法律秩序允許的范圍內，為了降低沖突的頻率和烈度，法的價值整合就成為一個必要的和意義重大的課題”［15］，這應是列入立法者議事日程的首要議題。龐德認為應當得到鼓勵和增進的社會利益有六類:“一般安全中的利益;社會制度的安全;一般道德方面的社會利益;自然資源和人力資源的保護;一般進步的利益;個人生活中的社會利益”［16］，顯然禁止容隱有利于保護上述第一類“一般安全中的利益”，而允許容隱則有利于保護上述第二類“社會制度的安全”中的婚姻、家庭以及宗教制度，兩者同屬于應得到強調的價值，在社會生活中這種親情與法度的沖突并非罕見。春秋時期，楚王欲殺令尹子南，故意問及其子御士棄疾，棄疾應答“父戮子居，君焉用之?泄命重刑，臣亦不為”，在事父還是臣王的兩難選擇上，棄疾在禮法的雙重禁錮之下唯有以選擇忠于君命后自縊的方式以自我犧牲來換取道德倫理的保全。無獨有偶，在世紀之交的現代中國，這樣“大義滅親”的故事仍在被重新演繹:河南青年張鴻雁打工掙錢供哥哥張洪濤考上了大學，同時張鴻雁因涉嫌盜竊被追捕，張洪濤在警方“做工作”之后以誘騙的方式協助警方將弟弟抓獲歸案［17］。美國學者薩馬哈在論證利益沖突與平衡時曾引用聯邦最高法院大法官倫奎斯特的話“我們國家貫穿政治理論和憲法發展的長期歷史之中，最難以裁決的是存在兩種相互沖突價值的案件，每一價值都應該得到應有的尊重，但它們卻相遇在此消彼長的競爭當中”［18］。作為社會個體的人，如果為維護社會正義和法律尊嚴而必須犧牲道德倫理和家庭親情，那么此種法律運行所得的功效是令人懷疑的，此種法律當然無法達到“善法”的高度。法律原本應為人類最低的道德底線和倫理標準，應當蘊涵著最基本的人性需求和人文關懷，對于是否容隱這樣一個價值沖突與整合的難題，不應留待司法主體去裁量，更不應該讓普通民眾在親情和法度之間進退維谷、兩難取舍。“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望去做或不做的行為。為組織理性人的行為而向他們提出的一個規范體系涉及他們能或不能做的行為，它不能提出一種不可能做到的義務。”［19］誠如法諺所云“法律不強人所難”，現代法治的內在要求培育出容隱制度必要性與合理性的堅實土壤，在摒棄了簡單機械的絕對多數主義原則的基礎之上，在堅守抽象空洞的整體正義與庇護具體實在的個體權益之間，在多數人的安寧與少數人的正義之間，以良善之法為追求的現代法治對后者表現出明顯的趨向性，當代以親屬拒證權為代表的容隱制度由此得以生根發芽。

如前所述，東方容隱法制的立足點為家族本位，意在保護作為整體存在的倫常關系，因此義務特征明顯;而西方容隱法制的立足點為個人本位，意在保護作為個體發展的利益關系，因此權利特征明顯;但同時兩者也呈現出一種共同的特征，那就是容隱法制的權利義務屬性模糊不清，相互交織，東西方都經歷了一個從權利到義務再到權利的嬗變過程。義務屬性占優勢下的制度安排，主要是通過實體法來實現的，即以實體性法律設定對違反容隱義務的行為加以包括刑罰在內的各種制裁來達到調整的目的;而權利屬性占優勢下的制度安排，主要是通過程序法來實現的，即以程序性法律確認一定范圍、一定程度的容隱行為是當事人的權利來達到調整的目的。中國法治的近代轉型始于清末修律，繼于民國立法，但在1949 年建國以后以蘇聯模式為樣板建立起來的法律體系卻切斷了傳統與當代的自然聯系，法的繼承出現大面積的空白，加上近代中華法系的日漸式微，全球范圍內的容隱法制逐漸將英美國家的親屬拒證權奉為圭臬。筆者在此無意評斷東西間“親親相隱”與婚姻特免權孰優孰劣，只為陳述法制進程中的一種實然狀態，以刑事程序法首先確認犯罪嫌疑人或被告人親屬的拒絕作證權利，有利于彰顯現代社會尊重人權與保護婚姻家庭關系的理念，也是和諧與秩序的內在要求之下中國建立起親屬拒證權規則的可靠進路。

(二)必須解決的若干現實問題——制度構建的前置安排與理論準備

誠如本文題眼，本篇的寫作目的是為在當今中國建立起符合實際的親屬拒證權規則提供可資參評的理論支撐與根本理念，在缺乏廣泛而深入的實證分析的基礎之上任何閉門造車的“制度構建”無異于空中樓閣，筆者亦不打算嘗試諸如此類的無益之舉。但是，有若干介于理論與實踐之間的聯結性問題，是進行具體制度安排與規則構建之前需要明確和厘清的，在這里仍有必要加以初步探討。

首先需要解決的是權利主體的范圍問題，這是我們討論親屬拒證權的前提。親屬是泛指基于血緣、婚姻、收養等自然屬性或法律擬制而產生的一類特殊社會關系，《釋名·釋親屬》中說“親者，襯也，言相隱襯也”、“屬，續也，恩相連屬也”。羅馬法將親屬關系分為法親、血親和姻親三類，又將法親分為家族、族親和宗親三種，將血親分為法定自然血親、純自然血親、純法定血親，可見親屬體系之內自然地存在著一個遠近親疏、上下有序的倫理結構，由此產生了確定親屬拒證權的權利主體范圍問題。當代西方的大陸法系親屬拒證權的主體范圍有過大之嫌:如法國法確認的主體不但囊括兄弟姐妹的配偶，甚至還有我國法律文化所絕對無法包容的姘居人;而英美法系親屬拒證權的主體范圍又有過小之弊:如美國法確認的主體一般只僅指配偶本人，“父母—子女的交流特免權并沒有為普通法所承認”［20］。鑒于此范圍劃設過小或過大都會帶來暗蝕和諧或有損秩序的效果，因此刑事訴訟的視角下仍以“近親屬”為切入點為宜妥之舉:現行《刑事訴訟法》第八十二條所規定的“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”分屬配偶、兩代以內長輩和晚輩直系血親和兩代以內旁系血親，這應是符合中國實際的親屬拒證權主體的基本構成;同時可以考慮的是將范圍拓展至三代以內直系血親以及旁系血親，但近姻親暫時不應納入到考量的范圍。

拒證權的歸屬是接下來要考慮的一個無法回避的問題，即在一個具體的刑事訴訟中，拒證權是屬于犯罪嫌疑人、被告人，抑或是屬于與其相對的親屬?解決這個問題的關鍵被置于對拒證權權利屬性著眼點的權衡，如果設定這一規則的目的是為了保護犯罪嫌疑人、被告人阻斷親屬作證的防御性權利，那么拒證權應當屬于犯罪嫌疑人、被告人所有并在控方提出有關其親屬作證的動議時得以主張;如果確認這一規則的目的是為了保護犯罪嫌疑人、被告人親屬基于家庭倫理關系而產生的免于作證、脫離訴累的保護性權利，那么拒證權應當屬于犯罪嫌疑人、被告人親屬所有并在控方要求其作證時得以主張。這樣就產生了權利性質的分水嶺——前者將被界定為犯罪嫌疑人、被告人辯護權的派生性權利;后者將被界定為證人權利的特免權利規則。奇怪的是，歷史上無論中西各國在這個問題的認識都顯得模糊不清，特別是夫妻證言特免權的權利持有人，“有的州規定這一特權歸作為證人的一方配偶所有;但大多數州規定，這一特權歸作為被告人的一方配偶所有;當然，也有的州規定這種特權歸配偶雙方所有”［21］。正如前文所述，親屬拒證權是由于現代法治社會和諧與秩序的內在要求之下得以重新審視，保護婚姻家庭關系的初衷與倫理道德的平衡決定了權利基點應置于證人的作證行為，加之辯護權已在法律哲學與立法技術中得到再三強調與優先考慮的現實狀況，再將其列于辯護權的體系之中亦有添足之嫌與失衡之感，同時也會發生當事人與其親屬證人的權利沖突難以調和的新問題，因此將這一權利賦予親屬證人是現代法治發展的必然趨勢。

最后要探討的是親屬拒證權的權利內容問題，主要涉及權利行使的方式與例外規則的適用。現代親屬拒證權的一個突出特點是權利的行使必須以消極的不作為方式為之，歷史上積極作為的容隱行為在現代各國逐漸被視為一種妨害司法的違法甚至犯罪行為，如我國現行刑法中規定的偽證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪，窩藏、包庇罪，拒絕提供間諜犯罪證據罪，窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪等妨害司法罪中，犯罪嫌疑人、被告人親屬都可以構成這類犯罪主體。基于刑事實體法與刑事程序法的銜接配套，加上親屬拒證權的證人權利屬性，將這一權利置于刑事訴訟法的立法條文之中是自然而然的選擇，大部分學者主張將親屬拒證權納入刑事證據法的范疇，比較有代表性的做法即將親屬拒證權規定在證人證言的章節之下［22］。現代刑事科學技術的長足發展，使得人們對于刑事證據的認識日漸深入，物證鑒證技術與運用水平日新月異的同時，對于包括證人證言在內的各種言詞證據的依賴性與日遞減，這就為親屬拒證權的廣泛適用提供了一種客觀可能性。但是考慮到某些案件的特殊性質，在現階段完全放棄證人證言還是不切實際的，可以舉出的例證首推貪污賄賂案件:在這類“一對一”的職務型犯罪中，既沒有直接的受害人，一般也不會有第三人在場或留下任何可資的物證或書證，偵查實踐中主要的案件信息來源恰恰是與犯罪嫌疑人或被告人“同財共居”的近親屬，他們可能基于與犯罪嫌疑人或被告人共同生活和利益連帶關系而在案件之外主動或被動地了解到案情事實，在現階段對于此類案件是否適用親屬拒證權規則就必須慎重考慮。由于親屬拒證權本身就是一種利益權衡的結果，有必要設計出若干例外規則以對其進行必要的限制，否則這種“兩害相權取其輕”的制度設計亦會對司法公正的實現帶來不期的消極影響。

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