惡意透支型信用卡詐騙罪相關問題分析

王煥婷

（華東政法大學， 上海 200042）

以誠信為基石的市場經濟加之提前消費觀念的深入，人們通過一定的程序向銀行申領可以在一定期限內透支一定數額的信用卡，著實讓人們享受到經濟、科技的發展所帶來的便利，然而，現實中超過期限或限額透支的現象時有發生且不斷增多。惡意透支行為是對誠實信用為內核的市場經濟發展理念的背離，嚴重阻礙了經濟的發展。我國1997年《刑法》正式將此類行為納入刑法規制之中，作為信用卡詐騙罪的一種犯罪類型。隨著信用卡數量的不斷增加，惡意透支型信用卡詐騙罪成為信用卡詐騙罪最主要的犯罪行為類型，且遠遠超過了傳統的使用偽造的或以虛假的身份證明騙領的、作廢的或冒用他人的信用卡實施的信用卡詐騙犯罪（為表述方便，下文將此三種信用卡詐騙罪情形統稱為傳統型信用卡詐騙罪）。因而，當下不管是理論界抑或實務界均需對此等形式的信用卡詐騙犯罪進行深入研究，以準確地區分罪與非罪，為民事法規制和刑事法規制劃分一條明晰的界限，同時亦能為準確地定罪和量刑尋找科學合理的標準。通過對下面一案例的分析，也許可以為此類行為的定性尋找出共通的關鍵點。

犯罪嫌疑人朱某自2007年11月以來，先后從廣發銀行、交通銀行、興業銀行、工商銀行、建設銀行等申領了6張用于透支消費的信用卡，并將從興業銀行申領的信用卡借給許某供其有償使用。2009年11月23日朱某在償還最后一筆還款后因無力償還就不再還款。于是各銀行通過電話、掛號信、上門等方式進行催收，招商銀行于2009年11月30日進行兩次催收，建設銀行等三家銀行分別于2009年11月底至2010年1月進行了兩次催收，在建設銀行第二次催收后，朱某歸還了其部分欠款，興業銀行于2009年12月1日和2010年3月5日分別進行了兩次催收，但朱某都拒絕歸還透支錢款。各銀行遂自2010年3月陸續向公安機關報案。經查，除了廣發銀行的信用卡欠款額達到12852元外，其余5張信用卡透支的本金均為8000余元，而5張信用卡累計透支額本金已達4萬余元。截至2010年3月10日，朱某所持的廣發銀行信用卡消費、取現累計達55142元，卡內累計還款45158元，剩余欠款9984元，但根據銀行的操作流程，信用卡持卡人的還款先抵充利息，剩余部分再抵本金，故銀行系統計算的本金為12852元。

通過對本案案情的解讀，發現在該案中存在以下幾個問題需要解決：一是該案中，作為興業銀行發行給朱某的信用卡的實際持有人的許某是否具有惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體資格？朱某是否應對許某的透支行為承擔相應的責任？從宏觀上看，涉及本類犯罪主體資格問題。二是如何認定朱某主觀上的非法占有目的？三是興業銀行等6家發卡銀行的催收方式是否有效？四是朱某透支的數額如何計算？在該案中朱某的1張信用卡透支額達到追訴標準而其余5張未達到追訴標準，但累計達到追訴標準的，能否以犯罪認定？

一、惡意透支型信用卡詐騙罪犯罪主體的分析

根據《刑法》第196條第2款的規定，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是“持卡人”，而這里首先要對信用卡進行客觀的認知。依據2004年全國人大常務常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》之規定，刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。而1996年中國人民銀行《銀行卡業務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條則規定：“本辦法所稱銀行卡，是指由商業銀行（含郵政金融機構）向社會發行的具有消費信用、轉賬結算、存取現金等全部或者部分功能的信用支付工具。”第5條規定銀行卡包括信用卡和借記卡，第6條又規定信用卡按是否向發卡銀行交存備用金分為貸記卡和準貸記卡兩類，第7條規定借記卡按功能不同分為轉賬卡（含儲蓄卡）、專用卡、儲值卡，同時規定借記卡不具備透支功能。如果從法體系的協調性來看，全國人大常委會關于刑法中規定的信用卡是作了擴大解釋的，即刑法中的信用卡的含義事實上是同《辦法》所規定的銀行卡的含義相同的，由于銀行卡包括信用卡和借記卡，因而刑法所規定的信用卡事實上屬于廣義上的銀行卡，其亦包括借記卡在內。

但由于借記卡不具有透支功能，其只屬于傳統型而非惡意透支型信用卡詐騙罪的對象，因而，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體也就僅限于狹義的信用卡持卡人。那么，這里的持卡人同傳統型信用卡詐騙罪的主體是否具有同一性呢？通過分析可知，在傳統型信用卡詐騙罪情形下，犯罪主體為非法持卡人。根據2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條的規定，冒用型信用卡詐騙罪之非法持卡人可分為兩種類型：一是因信用卡本身無效而使持有并使用者被貼上“非法”之標簽，如使用偽造的信用卡以及使用作廢的信用卡之人；二是信用卡本身是合法有效的，但其主體資格存在瑕疵，如使用虛假的身份證明騙領信用卡及冒用他人信用卡之人。這里發卡行發卡的對象是“虛假的身份證”所表征的主體和“他人”而非利用虛假的身份證明騙領信用卡的人和冒用他人信用卡的人，此兩類人與發卡行并不存在合同法意義上的借貸關系。而惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體，則應是通過法定程序向發卡行出具真實有效的身份證明、提供相關信用證明等證明材料并由發卡行審核后與之建立借貸關系的自然人。意即信用卡的申領人。

因而，信用卡詐騙罪的犯罪主體事實上不具有同一性，在傳統型信用卡詐騙罪中，其犯罪主體可以稱之為非法持卡人，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，該類型犯罪的成立須以發卡行對向其申領信用卡的人實施了有效的催收為要件。而有效催收首先要求是催收的對象是真實的、與發卡行之間存在借貸關系的信用卡申領人；其次，發卡行向透支人催收是以其具有發卡行在發卡之時根據他的相關身份證明和信用證明為其設定的透支權的存在為前提的。意即信用卡申領人依據其與發卡行所簽訂的信用卡透支合同之約定，享有在一定限額內進行透支的權利，承擔在一定期限內歸還發卡行透支款的義務。而如果信用卡申領人超額透支或未按期歸還透支款，則是對透支權的濫用，在民法上屬于違約行為，當其透支權的濫用符合刑法關于信用卡詐騙罪構成要件的規定時，其違法行為便轉化為犯罪行為。一方面，信用卡作為享有透支權的權利憑證，必須是真實有效的，如果是無效的信用卡，其持卡人自不可能獲得此項權利，因而比較明確地結論就是對于使用偽造的或作廢的信用卡的非法持卡人，即使其“透支”了，由于其自身并無透支權，亦不構成透支型信用卡詐騙罪，而只可能屬傳統型信用卡詐騙罪。另一方面，享有透支權的人必須是經發卡行確證并與其簽訂信用卡透支合同的當事人，對于利用虛假的身份證明騙領信用卡的或者冒用他人信用卡的人，由于其與發卡行之間不存在透支合同關系，亦不具有透支權，因而亦不可能存在因透支權的濫用而構成惡意透支型信用卡詐騙罪。

那么，是否由此就可以得出這樣的結論，即惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體僅限于向發卡行經法定程序申領信用卡的申領人，進而認為該類型犯罪屬于身份犯？在冒用他人信用卡進行詐騙的情形，從文意解釋角度看，這里的信用卡應是屬于他人所有的真實有效信用卡。這里的“冒用”，從字面含義理解應是“冒充使用”，在這里完整的表述應該是對信用卡不具有所有權的持卡人冒充信用卡所有人使用信用卡取得錢款。因此，也就可能得出這樣的結論：凡不是信用卡所有人而又事實上持有他人所有的信用卡的行為人使用信用卡實施消費、套現等行為的，均屬于冒用他人信用卡的行為，因而對于現實生活中出現的妻子使用丈夫申領的信用卡購物、消費的，經申領人同意借用申領人的信用卡加以使用的也屬于冒用他人信用卡之情形。但是，此兩種情形下的冒用行為是否就屬于刑法意義上的冒用行為呢？《解釋》規定只有通過盜竊、詐騙等非法手段獲取他人信用卡并使用的方屬冒用他人信用卡之情形。由于拾得遺失物在民法上屬于非法占有，因而司法解釋所規定的拾得他人信用卡并使用的，亦可將其認定為非法持有信用卡。顯然這里作出的是限縮解釋。刑法僅將通過不正當手段（也包括其他未經信用卡所有人同意或授權而獲得信用卡之情形）獲得并使用信用卡的行為人作為非法持卡人。亦有論者認為，《解釋》關于冒用他人信用卡之規定亦包括借用他人信用卡并使用之情形（即經信用卡所有人合法授權）。依《解釋》，“使用借來的信用卡應屬于列舉的第四種情形‘其他冒用他人信用卡的情形’”。[1]

但筆者對此卻不敢茍同。對于刑法典或司法解釋存在的“其他……情形”之兜底條款，在理解和適用時不應無限地作擴張解釋。《解釋》關于冒用他人信用卡所規定的前三種情形規制的是未經信用卡所有人同意或授權而通過不正當手段獲取他人的信用卡并使用的行為人，那么作為兜底條款其他冒用情形，亦應作出遵循《解釋》體系性與協調性的解釋，這里的其他情形亦應是行為人通過其他不正當的手段未經所有人同意獲得并使用信用卡之情狀。如行為人搶奪、搶劫他人信用卡（沒有當場獲取所有人的密碼）后又使用的情形就可以理解為其他冒用他人信用卡的行為。從另一個角度來分析，在經由信用卡所有人同意或授權而使用他人信用卡的情形下，即使對于發卡行來說，其使用人并非信用卡所有人，屬于冒用他人信用卡之情形，但此時發卡行與申領人之間的債權債務關系并沒有改變，申領人與使用人之間也存在民事上的債權債務關系，而依照上述《辦法》之規定，銀行卡所有人不得將銀行卡轉借、出租給他人使用而只能歸本人使用，依照合同法的相關原理，此時申領人與使用人之間的債權債務的概括轉讓對于發卡行不具有對抗效力，申領人仍應承擔對發卡行到期償還雖不是其本人而是經其同意或授權將可以透支的信用卡出租或轉借給他人使用并由他人使用該信用卡所產生的透支額之義務。申領人不能以使用人不歸還其已透支的錢款為由而拒不向發卡行支付透支款。此種情形下，如果說信用卡的實際使用人具有非法占有透支款之目的，那么其行為指向的主體也不是發卡行而是信用卡的所有人，其非法占有的也不是發卡行而是申領人的錢款。實際的受害人并不是銀行而是信用卡所有人，因而也就不可能構成針對銀行的信用卡詐騙罪。而且由于借用人本身與發卡行之間并不存在透支合同關系，其并無透支權，借用他人信用卡即使未經申領人同意超額透支，其亦不是發卡行催收的對象，事實上，此時借用人侵犯的是出借人的權利，而并非發卡行的財產利益，其并非信用卡詐騙罪的犯罪主體。

具體到本案而言，信用卡申領人朱某將其向興業銀行申領的信用卡有償出借給許某使用，雖然許某超額透支8000余元，但其本身并不具有信用卡詐騙罪的主體資格，亦不屬于冒用他人信用卡之情形，因而不構成傳統型的信用卡詐騙罪，其亦不構成惡意透支型信用卡詐騙罪。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪非法占有目的認定

信用卡申領人主觀上具有對透支款項的非法占有目的是其構成犯罪的主觀要素。《解釋》第6條對行為人惡意透支非法占有目的作出以下規定：“1.明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；2.肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；3.透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；4.抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；5.使用透支的資金進行違法犯罪活動的；6.其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”因而，行為人是否具有非法占有透支款項之目的是區分善意透支與惡意透支的關鍵。雖然該罪客觀上要求行為人在發卡行經過催收后一定期限內仍不歸還透支款項，但亦不能僅以此就認定行為人屬于惡意透支，從而在此基礎上推定行為人具有非法占有目的，否則就是客觀歸罪。而把事實上確實不具有非法占有透支款之目的，只是在透支后因出現客觀上導致其確實在一定期限內不能歸還透支款的行為人之行為也納入刑法的規制范圍內，擴大了刑法打擊面，使刑法“侵入”到本該僅僅屬于民法規制的領地。

除了客觀上的經發卡行催收后行為人仍不歸還透支款這一客觀行為的存在之外，對于行為人惡意透支的主觀罪過的認定仍是認定行為人構成犯罪的重要的環節。上述司法解釋所規定的幾種非法占有目的情形，實踐中比較難以認定的就是如何證明行為人明知沒有還款能力而仍大量透支。“行為與責任同在”的法理念告訴我們，能夠進行刑法非難的行為必須是主觀罪在實施行為時就已經產生并且其切實具體支配了行為人之行為。因而，行為人非法占有透支款這一罪過心理應是行為人在透支行為實施前或在透支行為實施過程中而非在透支后因不具有歸還能力方才產生的，即所謂的事后故意。因此，這里的明知不具有償還能力而仍大量透支的，應是指行為人在實施透支行為前，根據自身的經濟狀況等情形能夠意識到大量透支會導致在銀行規定的還款期限內不具有還款能力而仍任意透支之情形。這里不要求行為人對其在未來無法償還有一個明確的具體的認識，而只要求其有概括的認識。當然行為人非法占有目的產生于何時，仍需通過行為人外在行為加以考察。由于行為人透支行為并非是一個獨立的行為，其包括了先前的向發卡行提供相關證明申領信用卡的行為，領取信用卡后的透支行為，對于透支款項的使用、處分行為以及在透支后的歸還行為等一系列行為，因而行為人主觀心態的認定應該綜合一系列客觀行為進行整體的考察，諸如行為人在申領信用卡時是否使用了與其經濟狀況不相適應的證明資料、行為人透支款項的用途、行為人的經濟狀況能否表明其具有償還的能力等方面來加以認定。如果相關證據表明行為人在申領信用卡時提供了真實有效的資產證明，其將透支額用于正當生活或生產經營，具有穩定的工作和收入，足以證明其未來具有償還能力，那么即使后來行為人出現了不能按期歸還透支款的情形，即使發卡行進行了催收，此時仍不能認為行為人具有非法占有透支款的主觀目的。如果行為人申領信用卡時各項證據表明其在未來具有償還之能力，而透支后經發卡行催收雖具有償還能力而拒不償還的話，那么就此可以推定行為人在透支行為過程中產生了非法占有透支款項主觀目的，可以信用卡詐騙罪處罰。如果行為人在申領信用卡時偽造了虛假的財產狀況證明，掩蓋其本不具有的償還能力而使發卡行誤以為其具有還款能力，而又不當使用透支款項且在銀行催收時不能償還透支款的，就可以認定為行為人具有非法占有的主觀罪過心理。

上述案件中的朱某在主觀上是否具有非法占有透支款項的主觀目的，需要結合整個案件事實來加以認定，如果相關的證據能夠證明朱某在超額透支時能夠認識到根據自身的經濟實力根本無法全部償還完其透支的數額而仍透支使用，在銀行催收后也不采取措施積極地償還透支款項的話，就可以認為其具有非法占有透支款的主觀目的。否則就只能使用相應的民事法律規制朱某的行為。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪中發卡行催收方式的認定

根據《刑法》第196條第2款關于惡意透支行為的規定以及《解釋》和2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《規定》），惡意透支型信用卡詐騙犯罪的成立不僅要求行為人以非法占有為目的超過規定的數額或期限透支，同時亦要求經發卡行兩次催收超過3個月后行為人仍沒有歸還透支款之情形的存在。雖然刑法分則主要規定個罪犯罪客觀方面的行為，而犯罪客觀行為就是指行為人實施的行為，被害人行為不應納入犯罪構成之中成為對行為人行為進行評價的要素。但對某些特殊犯罪，被害人行為的介入是行為人犯罪行為實施或成立的必不可少的要件，因而刑法分則在框定某罪的犯罪構成時會將某些作為犯罪成立必要條件的被害人之行為納入犯罪構成中。如詐騙犯罪中，被害人基于行為人虛構事實、隱瞞真相而陷入錯誤認識進而“自愿”處分財產的行為就成為行為人詐騙罪認定的一個必不可少的要素。而在惡意透支型信用卡詐騙罪中，將被害人發卡行向超額或超期透支的申領人的催收作為該罪客觀方面的要素，其意在縮小此類型的犯罪圈。如果將只要超額或超期透支的行為均認定為犯罪，會造成刑法打擊面的擴大化。

關于催收時間問題，依《辦法》第46條的規定，“準貸記卡的透支期限為60天、貸記卡的透支期限為56天”。因而，一般來說，發卡行自透支期限期滿之日起即可行使催收權，而至于發卡行何時實行催收，法律并未明確規定。筆者認為，只要發卡行在透支期限已滿后透支人未歸還前實施了催收行為，就可認為發卡行催收行為在時間上的有效性。由于發卡行催收權的實施對應的是透支人的還款義務，而透支人的還款義務應是自透支期限屆滿之日起才產生的，因而發卡行只有在透支期限屆滿后實施催收行為方具有法律效力。對于發卡行在催收期限屆滿前實施的催收行為，由于透支人尚在行使其透支權，即其權利期限尚未屆滿，發卡行催收行為的實施不妨礙其權利的實施。在此期間的催收不屬于刑法意義上的催收。就上述案件而言，行為人朱某于2007年11月以來申領了6張信用卡，并于2009年11月償還最后一筆透支款的案件事實來看，朱某的透支期限已屆滿并已進入償還期，因而6家發卡行之后的催收均是在透支期限屆滿后實施的。因此，符合了催收的時間要件。

關于催收的方式，現有的刑法和司法解釋未作出明確規定，但一般均認為催收須以能明確告知透支的申領人為標準。比如，通過電話已聯系到申領人本人、發卡行所寄送的催款通知書已由申領人本人簽收、發卡行工作人員到申領人家中已告知了申領人限期還款等。但對于諸如透支人在催收期限屆滿后存在改變聯系方式、住所，不知去向或事后有證據證明其在發卡行登記的聯系信息存在錯誤以致于發卡行據此信息根本無法聯系上透支人的，發卡行可以公告催收，即使事后行為人以未收到催收通知為抗辯的事由，也不能免除其相應的刑事責任。因為行為人上述行為的實施本身就說明了其在申領信用卡之時或者在透支行為實施中就已具有非法占有透支款、不歸還發卡行透支款之目的，進而使發卡行在透支期限屆滿后無法聯系到自己以達到逃避償還透支款之目的。對于此等行為只要發卡行有證據證明其實施了盡一切可能聯系到透支人的催收，就可以認定催收方式的有效性。上述案件中，6家發卡行先后采用了上門、掛號信、電話等方式通知朱某還款，而且朱某在建設銀行第二次催收后還歸還了部分款項，已說明朱某知曉了發卡行對其透支款的催收通知，因而發卡行的催收是有效的。

四、惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數額的認定問題

信用卡詐騙罪屬財產犯罪，因而犯罪數額是犯罪成立的一個重要的定量要素。《規定》第54條、《解釋》第6條均對惡意透支定罪量刑數額（10000元以上）作出了規定。而在惡意透支數額的認定上，常見的問題一是透支數額是否包括利息？二是行為人使用多張信用卡透支，但每張信用卡透支數額均未達到追訴標準或者多張中只有1張達到了追訴標準，又該如何認定透支數額？

1. 透支款利息的認定

《解釋》第6條規定，“惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額，不包括復利、滯納金、手續費等發卡行收取的費用” 。那么，是以行為人實際透支的數額來進行認定還是以行為人惡意透支拒不歸還的本金與利息之和進行認定？因為依照規定，信用卡透支逾期不還，利息是每日萬分之五。這樣就可能產生透支人實際透支數額并未達到追訴標準，但由于其逾期不還透支數額而產生在此基礎上的利息，便有可能達到追訴標準。有論者認為，“對于銀行而言，利息收入是銀行的利潤來源，如果數額的計算不包括利息收入，顯然是忽視了對銀行正當利益的保護……因而，惡意透支的數額應該包括本金及透支款項的同期貸款利息”[2]。亦有論者則認為，不能將利息納入行為人的透支數額之中。[3]筆者亦認為，惡意透支數額不應包括利息。首先，惡意透支型信用卡詐騙罪懲罰的對象是行為人的惡意“透支”，而行為人透支的對象只是本金而非本金基礎上產生的利息，雖然透支人不償還透支款亦造成了銀行所應收取的利息損失，但是其并不是行為人透支行為直接造成的損失。其次，我國傳統信用卡詐騙犯罪數額的認定也以行為人實際騙取的銀行的本金為對象進行計算的。因而，對此類犯罪數額應作統一認定。

上述案例中，行為人朱某對于廣發銀行所發行的信用卡的透支額應為9984元，而不應當將其已償還的45158元中的部分金額沖抵利息。朱某對其余5家發卡行的透支數額亦應各是8000余元的本金而不包括利息在內。

2. 行為人的透支數額能否累計計算問題

對于行為人向多家發卡行申領信用卡，且每張均已透支，但在發卡行實施催收后其不歸還的每張信用卡的透支額均未達到追訴標準，但累計達到追訴標準或有的達到有的未達追訴標準，此時能否對行為人的多張信用卡上的透支數額進行累計評價進而以犯罪論處，爭議較大。

筆者認為，對此應累計計算行為人的透支數額。信用卡詐騙罪屬于財產犯罪，在非法占有他人財物的犯罪中，行為人實際非法占有的他人財產數額是認定犯罪的關鍵。在涉及多名被害人的財產犯罪案件中，對行為人犯罪數額的認定不應依每一個被害人所遭受的財產損失而應為被行為人所侵害的由行為人所占有的所有被害人的財產的總和。如行為人多次對多人的詐騙、盜竊、搶奪、搶劫，只要案發，對其盜竊、詐騙、搶奪、搶劫行為數額的認定都是進行累計計算的，我國刑法分則關于貪污賄賂犯罪中對于貪污、受賄數額的認定亦采用了同樣的標準。關于非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪，對行為人犯罪數額的認定也是以其所吸收的或詐騙的多數人的集資款項之和來認定其犯罪數額的。惡意透支型信用卡詐騙罪同這些財產性犯罪具有同一性，因而對其犯罪數額的認定亦應遵循此標準。雖然說惡意透支型信用卡詐騙罪的認定要以發卡行的催收為要件，但是對于案發之時存在多個已向行為人催收的發卡行，即使行為人所透支的每張信用卡上的數額均未達到單獨定罪之標準，對此司法機關亦可累計計算行為人尚未歸還的經各個發卡行已催收的透支數額。

因而，上述案例中的朱某，其惡意透支的數額應當累計計算，雖各自均未達到追訴標準，但累計已達到了追訴標準的數額，因而應當認為其行為達到了惡意透支型信用卡詐騙罪的追訴標準。

在惡意透支已日趨增多的當下中國，對于罪與非罪加以明確界分進而尋找出刑法規制和民法規制各自的領地，從而既能有效打擊此類犯罪又能牢牢控制刑罰之鞭而盡量為公民留下自由活動的空間，具有重大意義和價值。

[1]崔璐.論我國惡意透支型信用卡詐騙罪的主體[J].人民檢察，2011，（8）.

[2]毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實務問題思考[J].政治與法律，2010，（11）.

[3]楊會新.論惡意透支型信用卡詐騙案件犯罪數額的認定[J].人民司法，2011，（21）.