“手機套餐流量月底清零”的霸王條款淺析

張 學

(甘肅政法學院民商經濟法學院，甘肅蘭州730070)

2013年6月，長沙律師劉某在長沙移動營業廳辦理了一個“20元包150M流量”的手機上網套餐。7月結束后，還剩92M流量沒用完，進入8月后這些沒用完的流量在沒有任何告知的情況下全部被清零。劉某認為移動公司這一做法不公平，屬于侵權行為，便于2013年8月提起訴訟，要求中國移動返還或補償已被清零的流量，并停止未來的清零行為。最終法院以流量并非“物”而是服務的計量和“應當知道”包月流量是附有時間條件的，駁回了原告的起訴。劉明狀告長沙移動將上網流量月底清零一事在網上曝光后，迅速引發網民和輿論的極大關注。隨著手機功能的逐漸擴大，且已經覆蓋了電腦的所有應用功能，電信運營商的服務在手機的發展上起著至關重要的作用。電信運營商在服務交易中處于主動地位，而消費者只能被動去接受，因此涉嫌霸王條款的可能性也在所難免。

一、“手機套餐流量月底清零”案引發的爭議

(一)消費者：“花錢買的東西沒有用完咋就沒有了”

“花錢買的東西沒有用就沒有了”，消費者作為市場交易的主體，他們說的話似乎分外的通俗易懂，使其本質一針見血。電信業中的業務一般分為月租(服務費)和套餐(其他增值服務)，月租中的業務一般只有服務費或兼帶些許通話時長、短信和流量業務，而增值業務中的套餐是需要另外花錢購買的。對于此事，每一位消費者似乎基于交易習慣，已經習慣性地認為是理所當然。

(二)運營商：清零是因套餐優惠而有時效和行業慣例

長沙移動公司發表聲明稱，套餐優惠是目前各運營商的主要促銷手段，而當月套餐內剩余業務量不結轉至次月也是國內外電信業的通行做法。運營商推出的上網流量套餐是一種設有使用時限的優惠舉措，一般有多檔，套餐內包含的上網流量比非套餐來說要優惠很多，其目的是為給客戶提供實惠和便捷?？蛻舭醋陨硇枨笞杂蛇x擇合適套餐后，即可在約定時間內使用套餐所包含流量。客戶如果不想使用套餐，也可以選擇標準資費，選擇權屬于客戶。長沙移動還表示，目前，絕大部分國家和地區運營商對流量套餐的使用時間都有嚴格限制。例如美國的韋里孫、英國的沃達豐等，也主要采用套餐的方式為客戶提供服務，他們的流量套餐也都是當月套餐內剩余業務量在月底自動失效。根據移動方面的解釋，上網流量之所以在月底清零是因為“消費者享受了套餐優惠，而且這一做法也是國內外行業慣例”。

(三)專家：商務界和法律界意見不一

商務界認為:“手機套餐流量月底清零”中的套餐和標準資費就好比日常生活的批發和零售，套餐的這種批發在享受了資費優惠的同時也承受了需批量使用的時間限制，而標準資費的零售在便捷交易的基礎上也要受到高額費用的限制，選擇權在于消費者。這種說法明顯與運營商站在了同一個立場。在法律專家看來，上網流量清零的確屬于“霸王條款”。北京盈科(長沙)律師事務所律師翦宜喜表示，如果上網流量是免費贈送的，清零是可以的，如果上網流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”。、經濟法專家、中南大學法學院教授漆多俊表示，運營商關于流量清零屬于國際慣例的說法站不住腳，外國即使有慣例，那里也有充分的市場競爭。上網流量清零的確屬于霸王條款，且只要是出了錢，就不應該清零，強行要求一個月內使用完，屬于限制用戶的使用權利，違反了契約自由權利。

(四)消協：手機上網流量套餐月底清零是典型的霸王條款

中國消費者協會副會長、中國消費者權益保護法研究會副會長兼秘書長、中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授指出，“流量清零”是典型的霸王條款。他呼吁，對于“流量清零”一類市場機制無法自行矯正的霸王條款，不僅需要消費者的主動維權，更需要越來越多的政府部門敢于執法、嚴于執法，才能逐步清除霸王條款滋生的土壤。

二、從霸王條款的法律特征看“手機上網流量套餐月底清零”

由于格式合同本身的特點已經對合同自由原則進行了相對的限制，而違背契約自由原則是霸王條款出現的根本原因。

(一)減免責任、逃避經營者應盡義務

經營者一般在格式合同的服務條款中隨意規定在出現各種各樣的情況下，經營者概不負責的條款來減免責任、逃避經營者應盡義務。手機上網流量套餐月底清零無疑是電信業運營商在減免自身責任，逃避經營者應盡義務的表現。正如眾多消費者所認識到的，花錢在月租之外額外購買的服務產品，在未使用或未全部使用的情況下不應清零。有專家認為只要是出了錢，就不應該清零。強行要求一個月內使用完，屬于限制用戶的使用權利，違反了契約自由權利。如果上網流量是免費贈送的，清零是可以的，如果上網流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”，因為這給用戶造成了損失。針對消費者提出的剩余套餐應累計的情況，也再一次給電信業運營商加上了逃避經營者應盡義務的嫌疑。由此看來手機上網流量套餐月底清零涉霸王條款已難逃其咎。

(二)違反法律規定、任意擴大經營者權利

“手機上網流量套餐月底清零”案中原告認為，被告長沙市移動通信公司在無合同約定亦未提前告知原告的情況下，單方將本屬于原告的上網流量清零，侵犯了原告財產權、知情權和公平交易權。既然法律沒有規定也不可能規定運營商可以擅自將消費者花錢購買的權益予以免除的權利，而消費者沒有同意將已經屬于自己的權利免除，那么運營商就是違反法律規定，任意擴大自身權利。很明顯任何一部法律都不會賦予一種侵權行為的合法性。套餐流量消費者在購買該服務產品后，便對該產品擁有了所有權，而且已經顯示在了客戶權益的賬單上。那么消費者的該種財產或接受服務的權利就不應該受到時間上的限制，只要是在消費者繳納月租(服務費)的情況下，該種花錢購買的套餐(增值服務)就應該受到保護，電信業運營商很明顯已經侵犯了消費者的合法權益。

(三)排除、剝奪消費者的權利

經營者通過格式條款，事先擬定消費者放棄權利的條款，以此為自己免責。有的經營者任意單方面修改合同，剝奪消費者原本享有的權利。電信業運營商也不例外，他們通過服務協議事先擬定套餐流量的使用期限，而且該套餐并非月租(服務費中自帶套餐)部分，來排除、剝奪消費者本應合法擁有的正當權益。電信業運營商通過把套餐夾雜在月租費中按月收取費用，似乎成為了一種約定俗成的規律而不被人們所發覺，具有極強的隱蔽性。也正是這樣的隱蔽性長而久之形成了人們的慣性，而這種慣性是消費者的應有權利被剝奪還認為是一種理所當然。雖然我國電信運營商不止一家，但各家的服務、產品幾乎大同小異，可供消費者選擇的余地不大，電信運營商具有“事實上的壟斷地位”。在市場處于壟斷格局下，面對“霸王條款”，普通消費者往往只能被動接受。電信業運營商依靠其已經形成的“事實上的壟斷地位”剝奪用戶的套餐流量，這一行為是壟斷格局下導致的霸王條款。

(四)權利義務不對等、任意加重消費者責任

消費者付出了代價，卻沒有享受到應有的權益，甚至任意加重了消費者的責任?！逗贤ā返谖迨臈l第二項規定，在訂立合同時顯失公平的合同可撤銷。權利義務的對等是公平交易的基礎，那么在“手機上網流量套餐月底清零”案中公平交易又是怎樣的呢?我們用兩句通俗易懂的話來表述，“花多少錢買多少東西”，這句話似乎很直截了當地告訴我們什么是公平交易的對價。而“手機上網流量套餐月底清零”案中消費者說“花錢買的東西還沒用或還沒有用完就沒有了”。很鮮明的對比可以直白的告訴我們這種手機上網流量套餐月底清零的行為是對公平交易原則的挑戰。

(五)利用模糊條款、掌控最終解釋權

我國《合同法》第四十一條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！笆謾C上網流量套餐月底清零”案中被告方在沒有法律依據的情況下作出的解釋是“清零是因套餐優惠而有時效和行業慣例”，他們也似乎習慣了已有的交易方式而作出了模糊的解釋，很顯然這樣的說辭只能與法律的相關規定更加相悖。

三、“手機上網流量套餐月底清零”霸王條款的法律規制

(一)打破行業壟斷，引入充分的競爭

絕大多數國企的行業壟斷似乎是合法的，在某種情況下還有可能受到法律的保護。這種合法外衣掩蓋下的壟斷滋生了國企和一些壟斷行業在制定格式條款時難免有霸王條款的存在，而且霸王條款的存在作為普通的消費者是沒有選擇的余地的。這種侵害是長期的、隱蔽的甚至可以說是根深蒂固的。要想打破這種已經形成習慣的侵權，就必須要打破行業壟斷，引入充分的競爭。

(二)對壟斷企業的定價行為進行規制

為了保證社會主義道路，國家控股是必然，那么壟斷企業的收費問題就應該受到法律的規制，公民是一個國家的細胞，與民奪利就是在剔除自己身上的細胞。定價行為不能完全由各大運營商來自主決定，筆者認為壟斷企業的定價也應當開展聽證制度，套餐資費的收取、格式合同的制定和規范就更應該引入聽證制度。聽證制度作為一種可以使廣大消費者參與的制度，在國外倍受歡迎。但是在我國大多浮于形式，甚至連形式都是封閉的而不是公開的。這種消費者不能參與的定價也無非是在霸王條款生存的土壤上施了一大把肥料。

(三)有關部門要加強監管

在我國，執法不嚴、不力是一個不爭的事實，只要是相關的部門就都在相互推辭自身責任，以求居安自保。在“手機套餐流量月底清零”的霸王條款中又有哪些部門盡到了自身的職責，物價局、工商局、國資委等都似乎有責無旁貸的責任在身。如此多利益關系主體，而法院作為隸屬于政府的職能部門，我們可以瞬間明白其在“手機套餐流量月底清零”案中判決駁回的合理性。也正是因為如此才更加需要通過立法途徑來明確各監管部門的職責，分工負責，責任明確。只有各司其職才能加強市場的監管力度，真正做到“有法可依、執法必嚴”。

(四)暢通訴訟渠道，建立公益訴訟途徑

所謂公益訴訟是指為了維護社會公共利益而進行的訴訟，在霸王條款的格式合同中，消協責無旁貸。消協作為代表消費者權益的社會團體，代表消費者的利益進行公益訴訟已經在民事訴訟法中規定，公益訴訟制度是以司法訴訟手段維護社會公共利益的重要法器，消協公益訴訟是維護消費者權益的最后一道防線。消費者協會是專門保護消費者權益的民間社團組織，是廣大消費者的“娘家人”。賦予消協公益訴訟訴權，可以更好地激活消協的維權活力和挖掘維權的潛力。但目前最高法的司法解釋并未明確在什么情況下可以啟動公益訴訟，而公益訴訟可行性的研究論證由各消協自己進行，這極大阻礙了公益訴訟途徑的暢通。所以諸如此類“手機套餐流量月底清零”的霸王條款的公益訴訟，還有待法律作出更加明確的規定來加以規制。

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