填補或重構:互聯網視閾下的司法拍賣改革

劉 翔

(中國人民大學 法學院，北京100872)

一、問題的提出

在金錢債權請求權的執行程序中，司法拍賣作為處分性的民事執行措施是連接查封、扣押等限制性措施與價款分配的中間環節，是重要的變價手段。我國確立的委托司法拍賣制度已經實施了近16年，其本身存在的問題在實踐中也逐漸凸顯:執行成本高昂、拍賣行業暴利、司法腐敗叢生等。網絡司法拍賣在互聯網技術發展和司法改革呼聲高漲的情形下應運而生，且已在司法實踐中取得顯著的成效。隨著新修改的《民事訴訟法》第247條的出臺，網絡司法拍賣的合法性問題得到根本性的解決。那么，面對這一司法拍賣改革的新生路徑，應如何處理網絡司法拍賣與委托拍賣之間的關系?除了各地法院形式各異的試點改革外，學界也產生了“司法拍賣制度重構”、“補充完善委托拍賣制度”、“不同拍賣手段多元并存”等諸多觀點。筆者認為，傳統委托拍賣制度將強制拍賣權進行分割的做法是有待商榷的，而網絡司法拍賣的推廣和《民事訴訟法》第247條的出臺都體現了司法拍賣改革的導向。顯然，無論就目的還是就性質而言，這些措施都不是對委托拍賣制度的填補或完善，而是回歸到法院壟斷行使司法拍賣權的制度構建上。誠然，考慮到路徑依賴、利益博弈等因素，短期內司法拍賣多種方式并存的格局應當是允許且合理的。

二、司法拍賣改革的新生路徑:網絡司法拍賣

(一)網絡司法拍賣的現實發展

2012年6月，浙江省高院與淘寶網聯合推出網絡司法拍賣平臺。隨后，江蘇、遼寧等地法院的網絡司法拍賣也紛紛開展。這一試點在得到大多數網友支持的同時，也受到拍賣行業的一片質疑［1］。“網絡司法拍賣”作為一個全新的名詞，開始進入公眾的視野。網絡司法拍賣在推行一年多的時間里，取得了顯著的成效。據相關部門統計，截止到2013年12月，浙江省全省104家法院中已有98家法院實行網絡拍賣，已完成拍賣1175件。2012年2月，最高人民法院開通人民法院訴訟資產網，鼓勵實行網絡司法拍賣。與委托拍賣相比，網絡司法拍賣具有以下優勢:一是網絡司法拍賣的各個環節都是在第三方網絡平臺上實現的，無需繳納相關費用，極大地降低了拍賣過程中的成本支出;二是能突破地域限制和物理場所限制，競價周期較長，從而充分保證了競買人的參與，極大地提升了標的物的變現率和增值率;三是能保護競買人的信息，競買人在拍賣過程中只能看到他人的代號及出價，無從知曉他人信息，能有效減少競買人之間串標、壓標等惡意干擾競價的行為;四是能預防和限制司法腐敗。網絡司法拍賣將競價數據、競價過程和競價結果通過數據系統全程公開，切斷了法槌和拍賣槌之間的利益鏈條［2］，任何人均可以上網查詢司法拍賣的記錄，使社會公眾有機會去監督司法拍賣。

(二)網絡司法拍賣的合法性問題

網絡司法拍賣兼具自行拍賣和網絡拍賣兩大特點，但究其本質還是自行拍賣，而網絡則創造性地給拍賣提供了一種更加透明高效的方法。然而，網絡司法拍賣的推行，會使得拍賣行業的利益受到較大的影響，于是一些拍賣機構便對網絡司法拍賣的合法性產生質疑，認為其涉嫌拍賣主體、程序違法。筆者認為，這樣的看法是有失偏頗的。

首先，新修改的《民事訴訟法》第247條將2007年《民事訴訟法》第223條的“被執行人逾期不履行的，交有關單位拍賣或變賣被查封、扣押的財產”修改為“被執行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產”。這就明確了法院可以直接實施拍賣程序并自行行使拍賣的權力，其目的是維護裁判的權威性與公信力，將執行成本重新回歸國家負擔［3］。有學者質疑，網絡司法拍賣涉嫌對最高人民法院出臺的一系列特別規定和司法解釋確實有所突破，但網絡司法拍賣在現行民訴法的框架下是合法有效的，而且司法解釋的形成過程普遍帶有“地方試點－經驗總結－司法解釋固定”的發展軌跡，網絡司法拍賣的試點對司法解釋有所突破也在情理之中。

其次，我國《拍賣法》第2條規定:“本法適用于中華人民共和國境內拍賣企業進行的拍賣活動。”可見，《拍賣法》的適用對象是商業拍賣行為，不同于具有經營性質的商業拍賣，司法拍賣屬于司法強制手段，其應受《民事訴訟法》的調整而不由《拍賣法》調整。因此，網絡司法拍賣也沒有違反《拍賣法》的相關規定。

最后，從公權力的屬性上看，法院既可以委托拍賣機構進行拍賣，也可以自行拍賣，這是法院對國家公權力處分的體現，“一刀切”地規定強制拍賣必須采取委托拍賣的形式，不僅對解決法院自行拍賣中的司法腐敗問題于事無補，反而會影響執行制度本身的運行。同時，行使司法拍賣權的目的在于保障當事人利益，維護裁判的權威性。而在委托拍賣的條件下，司法拍賣淪為拍賣機構的商業機會［4］，較高的傭金及執行費用也會損害當事人利益，這與司法拍賣權的屬性是相背離的。

總的來說，《民事訴訟法》第247條從根本上解決了網絡司法拍賣的合法性問題。應當看到，在拍賣權回歸法院的背后，是對司法權威的尊重和國家責任的重申［5］;而網絡司法拍賣則是以此為基礎進行手段創新以實現提高司法效率、增加司法透明、增進司法公平的目的。

(三)網絡司法拍賣的法律關系厘定

《民事訴訟法》第247條為網絡司法拍賣的合法性提供了依據，但網絡司法拍賣中各參與主體的法律關系卻依然沒有被明確［6］。為了解決網絡司法拍賣過程中可能出現的爭議，需要對競買人、法院、網絡平臺、被執行人等主體間的法律關系進行厘定。第一，從法院和拍定人的關系看，強制拍賣權作為國家權力體系中一項獨立的司法強制權，其行使主體是法院。根據《物權法》第28條之規定，競買人在支付合理對價的情形下，由法院作出生效的裁定書，競買人即可原始取得拍賣物的所有權。一方面，“公法說”基礎上的原始取得既明確了法院、被執行人不負有瑕疵擔保責任，另一方面，原始取得也排除了第三人的異議權，保障了交易安全及司法拍賣的公信力。因此，法院和拍定人之間的關系是公法上的處分關系。第二，從法院和網絡平臺的關系看，網絡平臺不收取任何費用，法院對網絡司法拍賣享有監督權、撤銷權，兩者之間是一種不平等的司法協助關系。第三，從網絡平臺與競買人的關系看，網絡平臺不收取傭金，也不參與任何交易活動，因此網絡平臺一般不對競買人負有義務。若網絡平臺具有明顯過錯，導致競買人的權利受損，網絡平臺則需承擔相應的責任。第四，對于被執行人而言，盡管其在拍賣前是被執行財產的所有權人，但是司法拍賣是單向法律行為，不以被執行人同意為條件，被執行人負有容忍和配合司法拍賣的義務。而法院進行司法拍賣時需嚴格遵循法定程序，否則被執行人有權提出異議。同時，基于網絡司法拍賣的原始取得效力，被執行人不對拍定人負有瑕疵擔保責任。

三、填補或重構:網絡司法拍賣的功能定位

不少學者認為，網絡司法拍賣的產生并不能顛覆傳統的委托拍賣制度，它只是對委托拍賣制度的有益補充和精細完善。該種觀點的依據在于:第一，委托拍賣制度在我國已經實施了近16年，1998年至2012年間出臺的一系列相關司法解釋使得委托拍賣制度的運作流程日趨規范化，法律規范日益精細化，形成了較為完整、成熟的司法拍賣制度。相比而言，網絡司法拍賣制度尚存在諸多漏洞，它不過是為法院司法拍賣的方式提供了更多元化的選擇。第二，委托拍賣制度在司法實踐中廣泛應用的程度大于網絡司法拍賣，網絡司法拍賣的標的物會受到一定的限制。目前仍然是“以委托拍賣為主，網絡司法拍賣等其他手段為輔”的格局。但亦有學者認為，網絡司法拍賣不僅僅是拍賣形式上的創新，也是法院自行拍賣和網絡拍賣相結合的產物，這與委托拍賣制度下法院強制拍賣權與拍賣程序相隔離的情形是不同的。同時，兩者在法律關系、運行機制、成本負擔上都不盡相同。網絡司法拍賣強調由傳統的引入第三方市場主體的市場化改革思路向在透明公開的司法環境下由權力主體直接實施拍賣程序轉變，更加注重司法機關的能動性和社會公眾的監督作用。因此，網絡司法拍賣更新傳統司法拍賣制度的理念，是對原有制度進行變革性調整的新的制度建構。

筆者認為，將網絡司法拍賣的功能定位僅限于對傳統委托拍賣制度的補充和完善上是不妥當的。第一，填補性的功能定位忽視了兩種拍賣模式理念上的不同。司法拍賣不同于營利性質的商業拍賣，由營利性質的拍賣機構主導非營利性質的司法拍賣的過程，往往容易導致角色錯位。網絡司法拍賣的改革思路在于明確司法拍賣權的屬性和歸屬主體，強調由公權力主體自行實施強制拍賣，把監督效果實現的重心放在過程公開上而不是主體制約上。兩種拍賣模式互有優勢和不足，但兩者不是補充關系，而應分清主次，作出取舍。第二，《民事訴訟法》第247條的出臺及最高人民法院的動態都明顯地傳遞出司法改革的方向，即強制拍賣權回歸法院，鼓勵網絡司法拍賣的發展。這勢必會對委托拍賣制度產生不小的沖擊，不僅配套的規范性文件及司法解釋要適時跟進［7］，對原有的規范性文件也要作出相應的調整，以契合現實發展的需要。而從實踐的效果看，部分發達省份的地方法院的網拍率達到90%以上，實現了從傳統委托拍賣逐漸向“以網絡司法拍賣為常態，以委托拍賣為例外”的轉變［8］203。可見，網絡司法拍賣對傳統委托拍賣制度產生的是變革性的影響，而不僅僅是補充性作用。第三，從國外的立法來看，美國、日本、德國等大多數國家主要是由執行法院或執行員進行司法拍賣，少部分情況下可以委托給其他機構，法院自始至終都是司法拍賣的主體。尤其大陸法系國家，普遍強調價值高的財產必須由執行法官直接拍賣，以減少權力尋租的空間。而在國內實踐中，國家機關非經營性的拍賣活動也大量存在自行拍賣的情形，如海事法院拍賣物品、國土資源部門出讓國有土地等。因此，網絡司法拍賣是以法院自行拍賣為基礎的，其制度建構的體系性和實踐性是有跡可循的。第四，不能因為目前網絡司法拍賣制度的不完善或適用標的物的局限性而影響其功能定位。任何制度的發展完善都有一個漸進的過程，網絡司法拍賣目前尚處于初步發展階段，仍在全面地總結實踐經驗，若依據其目前的發展現狀而將其定位于委托拍賣制度的補充，忽視了制度本身的性質與特點，此種功能定位未免有些擅斷和偏頗。對于網絡司法拍賣制度的理解應緊密地結合社會經濟發展和司法改革的需要，從制度本身的性質和實踐出發，用時代發展的眼光去審視制度的構建與完善。

盡管委托拍賣制度存在難以克服的缺陷，部分學者主張廢棄委托拍賣制度，但是，委托拍賣制度的取舍和網絡司法拍賣制度的構建也要充分考慮路徑依賴、利益平衡等因素。不可否認，委托拍賣制度在我國的實施長達十幾年，在網絡司法拍賣制度設計尚不成熟的條件下貿然否定委托拍賣制度的做法是不可取的。同時，網絡司法拍賣也緊緊地觸動著拍賣行業的神經，簡單地否定委托拍賣制度會增加司法拍賣改革的阻力，不利于網絡司法拍賣自身的發展。因此，目前采取網絡司法拍賣與委托拍賣相結合的方式較為合適。一方面，有助于將司法拍賣改革的重心放在網絡司法拍賣的制度構建上，避免深陷利益取舍和制度欠缺的困局;另一方面，這也是網絡司法拍賣制度在逐漸體系化、規范化階段的過渡性方案，為法院的司法拍賣提供更多的方式。不過，無論從法理還是實踐來看，我國的司法拍賣改革最終還是有賴于一套邏輯嚴密、合理有效、契合時代發展的司法拍賣制度的建構，對委托拍賣制度的修補、完善難以實現司法改革的預期效果，這或許也決定了網絡司法拍賣制度的功能定位不在于對現有制度的填補，而在于體系化制度的建構。

四、網絡司法拍賣規制制度的完善

盡管修改后的《民事訴訟法》第247條廓清了司法權性質的法院拍賣權與商業經營權性質的任意拍賣權之間的邊界，對確立法院自行拍賣規則和網絡司法拍賣制度具有重要意義，但是網絡司法拍賣的健康運行需要一系列完整的規則，網絡司法拍賣制度的有效建構與發展有賴于其規制制度的出臺及完善。

(一)完善網絡監管規范，制定網絡司法拍賣實施細則

長期以來，我國法律規范對網絡交易的監管一直處于低位運行狀態，對諸多網絡交易行為中出現的問題，現行法律尚未給出明確的答案。而網絡司法拍賣中往往涉及債權、物權或財產性權利，其復雜性程度高于一般網絡交易。同時，網絡司法拍賣也規避了傳統司法拍賣的監管，利用網絡技術進行惡意串通更加隱蔽，也很難保存相關證據，這對網絡監管規則提出了更高的要求，不僅要求其積極地應對潛在的技術風險，也要求其厘清法律關系、規定法律責任、明確取證規則。此外，網絡司法拍賣實施細則的出臺也有助于推進網絡司法拍賣的規范與監管，從程序規范的角度給予網絡司法拍賣行為以明確的指引。部分地方法院已經出臺了網絡司法拍賣的相關程序性規定，但國家層面的規范性文件亟待出臺，尤其是網絡司法拍賣的權力約束性規范。

(二)出臺相關網絡司法拍賣標的物的篩選標準

根據目前的網絡技術及拍賣規定，并非所有的被執行人財產都適宜通過網絡平臺進行強制拍賣。一般而言，屬于標準化、通用型的動產或不動產適合于網絡司法拍賣，某些特殊性質的標的物仍適宜于專業的拍賣機構進行拍賣。因此，對于網絡司法拍賣標的物的選擇，法院需根據標的物的自身特點對其作出類型化的區分。針對網絡司法拍賣，需要制定具體合理的標的物篩選標準，以便對法院司法拍賣權的行使作出明確的規范，防止司法拍賣權的濫用，形成權力約束性規范。

(三)整理已有的法律規范，提升網絡司法拍賣規定的效力等級

規范的效力等級對事物的發展會產生重要影響。我國《立法法》第8條規定，訴訟制度(包括執行制度)奉行法律保留原則，司法拍賣作為民事執行措施涉及被執行人財產和自由利益的限制，也涉及利害關系人的合法權益，需要由法律作出嚴格的規定［8］103－105。我國當前的司法拍賣制度包含民事訴訟法、司法解釋和地方法院規則三個層次，而關于網絡司法拍賣的規定大多在各高級、中級人民法院的規定中，法律和司法解釋層面的規定較為籠統和模糊。因此，應進一步提升網絡司法拍賣法律規范的效力層級，在更大范圍內實現網絡司法拍賣規則的統一，增強其權威性與適用性。同時，針對網絡司法拍賣制度對目前關于委托強制拍賣的特別規定和司法解釋有所突破的現狀，為了促進網絡司法拍賣的健康發展，規范司法權力的行使，應對相關的法律規范作出適時調整。

總之，規制制度是司法拍賣改革的核心，網絡司法拍賣公信力的塑造有賴于完善的司法權力規范與合理的效力層級上的制度安排［9］。如果不能對權力形成有效約束，司法拍賣的創新式改革也將是徒勞無功。

［1］張華.司法拍賣背后的博弈——議中拍協質疑浙江高院在淘寶網拍車的合法性［EB/OL］.2012－07－19.http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_71520.shtml.

［2］謝金金，周蓓，等.“司法網拍”浙江試水［J］.浙江人大，2012(10).

［3］方流.民事訴訟收費考［J］.中國社會科學，1999(3).

［4］肖建國.法院自行拍賣原則下的司法網拍規則創新［N］.人民法院報，2013－09－05.

［5］金善達.從“司法拍賣上淘寶”透視網絡司法拍賣［J］.遼寧行政學院學報，2013(7).

［6］孫瑩.最高人民法院將就網上司法拍賣制定規范性文件［EB/OL］.2012 － 08 － 23.http://news.sohu.com/20120823/n351376491.shtml.

［7］余寧.寧波鄞州網拍從“試營業”到“全面開張”［N］.人民法院報，2014－03－07.

［8］譚秋桂.民事執行法學［M］.北京:北京大學出版社，2010.

［9］Samuel L.Bray.Power Rules［J］.Columbia Law Review，2010，110(4).