土地承包經營權抵押流轉的法經濟學分析

李云萍

摘 要：中國農村發展過程中有許多的障礙，土地問題屬于比較關鍵的一個。在當下整個土地制度中，最基本的是解決農業市場化與小生產方式的沖突。各地的土地流轉試點經驗給出了解決這一問題的方法：完善農村土地流轉制度。根據人類經濟發展經驗，對經濟增長起決定性作用的是制度性因素而非技術性因素。所以在建設法治中國進程中，解決三農問題的核心是實現制度創新，也即法律創新。十八屆三中全會以后中國圍繞著農村耕地進行著相關配套的改革以適應我國新形勢的發展。《決定》提出“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。這就為我國的土地承包經營權抵押流轉提供了政策依據，不僅可以健全城鄉發展一體化體制機制，破除現有法律體系中對農村財產的歧視性規定，更賦予且保障了農民享有更多財產權利。

關鍵詞：土地承包經營權流轉；抵押；法經濟學

中國農村發展過程中有許多的障礙，土地問題屬于比較關鍵的一個。在當下整個土地制度中，最基本的是解決農業市場化與小生產方式的沖突。各地的土地流轉試點經驗給出了解決這一問題的方法：完善農村土地流轉制度。根據人類經濟發展經驗，對經濟增長起決定性作用的是制度性因素而非技術性因素。所以在建設法治中國進程中，解決三農問題的核心是實現制度創新，也即法律創新。在農村市場經濟發展進步的今天，用法經濟學去理解和解決土地流轉法律制度問題應該是一個比較好的視角。放松國家對土地流轉的管制，發展土地市場和完善土地交易，進行土地流轉等，積極發揮市場在土地制度建設中的作用，是適應市場化要求的現代農業生產體系的必然。本文主要從法律與經濟的一般辯證關系分析，從市場經濟的制度基礎角度分析，從微觀經濟學角度分析我國土地流轉制度，主要是對土地承包經營權的抵押流轉的背景、現狀、意義等進行分析。研究方法采用效率和效用的最大化來衡量、分析。

一、土地承包經營權抵押流轉的背景

土地是財富之母，是一切生產和一切存在的基礎。我國現行的土地制度是十一屆三中全會以來確立的家庭土地承包責任制。然而在現行土地制度下我國農業的發展出現了一些亟需解決的問題主要是土地制度運行成本偏高以及土地制度效率低等問題。首先是經營承包土地的農民收益偏低的問題。集中表現為農戶戶均耕地少、經營土地分散，機械化利用程度、集中作業率偏低，這使得我國農民經營土地的收益偏低；其次是土地拋荒、粗放經營問題，由于農村人口進城務工以及二三產業的發展，導致較大范圍、地區出現土地拋荒、粗放經營等問題，致使土地資源巨大浪費，導致土地流轉制度中土地交易成本增大。最后是與市場經濟不相適應，導致農業競爭力偏低的問題。特別是加入WTO以后。中國是農業大國，農地經營規模過小、農業競爭力不高，使得農產品國際競爭力上降。不能滿足現代化的需要。雖然我國土地承包經營權有一定的流動性保證其靈活性，但是，現行法律和政策對于土地承包經營權流轉的限制，使得其不能適應農村發展的需要。主要變現在農村土地承包經營權流轉的方式受限、權利期限限制、流轉用途和對象等方面。在法經濟學領域，這樣一種情況可以理解為法律制度供求之間的矛盾。即由于現存法律制度的約束、法律意識較低層次等因素的影響使得現存土地承包經營權流轉制度無法滿足于實踐中的需要。

首先，從法律與經濟的一般辯證關系分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。馬克思關于經濟決定法律的理論是對法律進行經濟分析的基本理論前提。法律要最大限度地反映我國的社會經濟狀況，反映經濟基礎的客觀要求，我們必須充分認識到法律從制度到實施需要怎樣的的經濟條件，產生怎樣的效益，進而為較好地立法、執法提供基礎。隨著我國城鎮化和工業化程度的提高，大量農民由農業轉向非農產業，繼續經營農業的農民在經營原有土地的基礎上，希望土地使用權加快流轉，實現擴大經營規模，提高自己的經營效益。

正是由于現行土地承包經營權制度下的生產方式與市場化不相適應，所以我們需要改革現行的土地承包經營權流轉制度。

其次，從市場經濟的制度基礎角度分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。法律的更新與發展與經濟領域的改革是相互依賴的。市場經濟的建立需要一個全新的法律制度的建立來保障。沒有法律的更新與發展，經濟改革不可能成功地實現。十八屆三中全會的經濟領域改革主旋律是進一步實現市場化的資源配置，使得各主體及各項資源的活力的以激發。在農村市場經濟發展過程中，始終需要面對的就是土地效益的問題。土地作為當下農村經濟發展基礎與最大資源，如何實現土地承包經營權這一用益物權的最大效用發揮，實現這一權利最大效用為農民謀利、為農村發展提供動力。抵押流轉的實踐證明了這一流轉方式可以彌補當下流轉制度中的不足，較大效用的實現土地承包經營權這一物權的內在價值。

最后，從微觀經濟學角度分析當下土地承包經營權抵押流轉出現的背景。

法律的經濟分析以人們在追求最大效率動機下而行動作為其理論前提。在理性指引下，人的行動都是經過選擇、比較之后才進行的。這里的比較具體是指效用的比較。在實現了事物之間量化比較之后，人就會以一定的理性方式選擇最優且收益最佳的。從微觀經濟學角度分析，法律不僅僅是一種規則體系，更是社會的一種理性制度設計。由于我國國家掌握著權利分配的壟斷權，所以面對整個農村經濟的發展形勢，可以把國家看做一個理性的經濟人，他在選擇土地制度流轉制度的改革與設計時會追求是土地承包經營權最大效率的發揮他本身的功能，面對著當前農地流轉制度設計較高運行成本的現狀，改革是應有之義。

土地在我國不僅具有重要的經濟意義，同時還具有重要的政治意義。在市場化進程日益加快的今天，人們生活水平越來越高，收入渠道逐漸增多。土地更多的具有經濟意義。在經濟學意義上分析土地承包經營流轉的制度時，我們可以將國家和農民作為法律市場中的經紀人，他們都在尋求自身利益的最大化。土地承包經營權的抵押流轉則是二者實現雙方需求的最大化博弈。通過廣泛實行土地承包經營權抵押流轉這一制度和法律的創新可以得到因創新而產生的潛在利潤。

二、土地承包經營權抵押流轉

在我國，抵押權作為一種擔保物權，既可以發揮其使用價值，也可以由所有人繼續使用并發揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障。土地承包經營權作為一種用益物權，較好處理了在農村土地問題上的所有權與使用權之間的關系。當下農村社會最基本的制度性沖突：農業市場化與小生產方式的沖突，農業已經市場化（社會化）而生產方式是細碎化的承包制。各地的土地流轉試點經驗給出了解決這一問題的方法：完善農村土地流轉制度。核心與關鍵是要提高農地利用效率的提高、農業部門在國家經濟建設中的地位。

我國的農村承包土地的抵押流轉制度由《中華人民共和國憲法》、《擔保法》《土地管理法》、《農村土地承包經營法》《物權法》等法律中規定。現行法律中規定農村土地承包經營權可以抵押流轉的只在擔保法的條文中有些涉及，并且只規定了四荒土地承包經營權的抵押，對家庭承包的土地經營權能否抵押沒有明文規定。比如說：（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；①鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。②中國目前采用“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。③”這樣一種比較開放性的規定。使得抵押這樣一種流轉方式雖不像在實踐中那樣廣泛明確存在于法律文本之間，但也有了一定的法律依據。關于土地承包經營權的抵押的明確規定只體現于物權法“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。④十八屆三中全會《決定》取消對農村土地承包經營權抵押的不合理限制，允許其抵押，不僅可以健全城鄉發展一體化體制機制，破除現有法律體系中對農村財產的歧視性規定，更賦予且保障了農民享有更多財產權利。

三、土地承包經營權抵押流轉的意義

中國的土地所有權根本制度不會改變，改革的可能只是具體制度中的某一個部分。改革采用是以一種漸進的方式調試原有制度中與當下及未來經濟發展不相適應的部分。如何理解當下的土地承包經營權的抵押流轉是預測我國土地承包經營權和未來農村發展的一個基礎。允許土地承包經營權進行抵押流轉在節約交易成本⑤、提高土地利用效率⑥、實現土地最大化的均衡等方面實現突破，有著極為重要的意義。

首先，允許土地承包經營權進行抵押流轉可以節約交易成本。市場的運行是有成本的，通過制定一種經濟制度來分配資源，目的就是要節約在市場中的運行成本。土地流轉的經濟制度存在根據就是其能節約土地在市場中的交易成本。在市場經濟中，土地流轉制度的選擇就是法律制度的選擇，選擇土地流轉經濟制度就意味著選擇了設定了相關的土地流轉法律制度。根據科斯定理，交易成本為零時，法律權利的界定對經濟制度運行效率不會產生影響，社會資源的的配置總是有效率的，社會財富總會增值。在交易成本不為零時，人們則要選擇對某一權利的初始界定，充分考慮市場經濟中的效率原則，讓那些最具生產性使用權利并有動力的人獲得權利。在法治國家建設中，應該通過法律來清楚確認和維持這種權利分配機制。土地承包經營權抵押流轉的第一步也即當下正在全國范圍內進行的土地確權，正是為了更好的節約抵押流轉的交易成本，保證農村土地承包經營權順利實現抵押流轉。

其次，土地承包經營權抵押流轉這一方式可以提高土地利用效率。效率原則在法律設計中有兩個作用是需要特別注意的。首先，國家應當根據效率原則決定是否運用法律手段干預社會生活。其次，應當依據效率原則來確定權利的保護方法。我國的法律分配權由國家壟斷，大部分信息也由國家掌握和控制。在了解市場化與農業生產分散經營的弊端，學習國外經驗以及結合自身的土地制度基礎上，實行土地承包經營權的抵押流轉一方面可以提高土地利用效率，為集約型農業發展開辟道路；另一方面可以將農民手中的資金盤活進行投資，并且解決了其發展中資金不足、融資困難的問題，為實現資金利用效率的提高提供條件。

最后，實行土地承包經營權抵押流轉可以保障土地的均衡。隨著市場經濟的發展以及城鎮化進程的進一步發展，我國現行的分散家庭承包經營方式凸顯了其自身效率低下、以及造成土地資源浪費等弊端。當下農村經濟發展過程中存在著資金不足，融資困難的問題，允許土地承包經營權流轉為理性的個體追求利益最大化、進而增進社會的公共利益提供了法律和制度保障。這一改變將信息成本和對策成本考慮在影響理性選擇的因素中，使得理性選擇的適用范圍得以擴大，突破了信息完全和市場充分競爭的假設，綜合考慮了個人理性與集體理性之間的均衡。實現了市場經濟發展需要和農民經濟利益提高的雙贏。（作者單位：上海政法學院）

注釋：

① 《中華人民共和國擔保法》第三十四條第（五）項

② 《中華人民共和國擔保法》第三十六條第三款

③ 《中華人民共和國農村土地承包法》第三十二條《物權法》一百二十八條

④ 《中華人民共和國物權法》第一百三十三條

⑤ 一個較為流行的定義是交易成本包括事前發生的成本和事后發生的為達成一項合同而發生的成本和事后為監督貫徹該合同而發生的成本。錢弘道《法律的經濟分析》清華大學出版社

⑥ 效率或最優指的是這樣一種狀態，當任何偏離該狀態的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損，這就是帕累托原則。錢弘道《法律的經濟分析》清華大學出版社

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