淺析手機應(yīng)用的商標保護——從嘀嘀打車涉嫌侵權(quán)談起

袁 滿 汪金川

(湖北理工學(xué)院 人文社會科學(xué)部，湖北 黃石 435003)

近日，杭州妙影微電子有限公司(以下稱“妙影電子”)宣布，起訴北京小桔科技有限公司商標侵權(quán)，要求小桔科技停止使用商標，并賠償八千萬元。該案件已由杭州市中級人民法院受理，擇日開庭。據(jù)悉，妙影電子于兩年前注冊了“嘀嘀”以及“Didi”的商標，被歸類于第9類商標(計算機程序、可下載軟件等類型)。該公司負責(zé)人稱，妙影電子是一家智能交通系統(tǒng)軟件開發(fā)的公司，其核心產(chǎn)品包括打車軟件在內(nèi)，公司于2011年3月22日向國家工商行政管理總局商標局申請的文字商標，2012年5月21日成功注冊該商標。而“嘀嘀打車”產(chǎn)品的開發(fā)公司——北京小桔科技有限公司提出注冊申請則是半年之后。根據(jù)商標法57條規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，就構(gòu)成商標侵權(quán)。

滴滴打車CEO程維談到后續(xù)的發(fā)展說，和妙影打了接近兩年的官司，要回來的可能性是很大的。但失去的時間不等人，更名為妥。

據(jù)悉，2013年3月，嘀嘀打車所在的公司小桔科技已經(jīng)向國家工商行政管理總局商標局提交了“滴滴打車”的圖形、文字組合商標申請。2014年4月，“滴滴打車”的圖形、文字組合商標已經(jīng)通過國家工商行政管理總局商標局的初審并予以公告。在該商標初審?fù)ㄟ^后，小桔科技啟動了品牌更名準備程序，并于2014年5月20日正式更名。

在手機應(yīng)用下載量劇增、越來越受用戶歡迎的今天，此案件引發(fā)我們思考，手機應(yīng)用開發(fā)商應(yīng)該如何通過注冊商標對其研發(fā)的手機應(yīng)用予以保護。

1 應(yīng)用名稱的合理選擇

商標注重名稱的顯著性，與應(yīng)用特點或內(nèi)容無關(guān)的任意詞或自創(chuàng)詞作為商標就具有很強的顯著性，因而非常容易被注冊為商標，而且作為商標的維權(quán)成本也最低。

然而手機應(yīng)用與其他商品、服務(wù)不同，消費者從在線應(yīng)用商店搜索所需要的應(yīng)用時，通常是用描述性語言搜索，比如想搜索打車軟件，那么消費者只會輸入打車二字，如果相關(guān)應(yīng)用的名稱里沒有打車這個描述性詞匯，將無法進入消費者的視野更無法被其應(yīng)用。因此手機應(yīng)用的名稱本身應(yīng)帶有足夠顯示其特點或內(nèi)容的信息，確保消費者能從在線應(yīng)用商店搜索到該應(yīng)用。這類描述性的名稱通過注冊為商標獲得保護，但其描述性會增加維權(quán)的成本。

因此手機應(yīng)用開發(fā)商應(yīng)將描述性和顯著性合理結(jié)合，可以用臆想或隱含的詞匯與描述性詞匯或圖標相結(jié)合，既能保證應(yīng)用名稱的顯著性又能使消費者便捷地搜索到該應(yīng)用。

當(dāng)然手機應(yīng)用開發(fā)商在應(yīng)用名稱中可以加入圖標，增強顯著性。有的手機應(yīng)用開發(fā)商為了節(jié)約成本喜歡從現(xiàn)有的圖庫圖片中挑選圖標，有的圖庫內(nèi)容是免費授權(quán)的，有的是有限制的授權(quán)，但是很多授權(quán)沒有延伸到可以作為商標使用。因此建議手機應(yīng)用開發(fā)商在使用該圖標前一定要獲得授權(quán)，避免日后產(chǎn)生法律糾紛，浪費前期做品牌推廣投入的成本，使企業(yè)發(fā)展陷入困境。如果手機應(yīng)用開發(fā)商是委托設(shè)計師做的設(shè)計，建議通過合同約定使設(shè)計師將作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給手機應(yīng)用開發(fā)商，若他人提出作品侵犯版權(quán)時設(shè)計師應(yīng)保證賠償手機應(yīng)用開發(fā)商的損失。

最后需要注意的是，由于手機應(yīng)用平臺種類很多，例如蘋果、安卓、塞班等，而手機應(yīng)用開發(fā)商辛苦研發(fā)出來的應(yīng)用當(dāng)然希望能夠投入到各種應(yīng)用平臺，但是不同平臺對應(yīng)用名稱的要求和限制也是不同的，手機應(yīng)用開發(fā)商選擇的應(yīng)用名稱應(yīng)該符合各個平臺的要求。例如蘋果公司對其應(yīng)用商店中重名的應(yīng)用會予以下架，而且25個字符的應(yīng)用名稱在其應(yīng)用平臺上也會顯示不全的。因此建議手機應(yīng)用開發(fā)商選擇應(yīng)用名稱作為商標時應(yīng)兼顧考慮各手機應(yīng)用平臺對應(yīng)用名稱的要求和限制。

2 手機應(yīng)用的商標注冊應(yīng)注意以下幾個方面

2.1 及時注冊商標

商標注冊實行申請在先原則，申請日期的確立對商標注冊能否成功至關(guān)重要，即對于兩個或兩個以上的申請人申請注冊相同商標，最先申請者取得商標專用權(quán)。若因別人早一天申請，將導(dǎo)致申請人的創(chuàng)意或前期對品牌的巨大投入付之東流，由于晚了幾天甚至是一天，最終沒能取得商標權(quán)的先例比比皆是。因此，企業(yè)應(yīng)及時提出申請，最好在產(chǎn)品的設(shè)計階段，甚至在公司成立的同時就著手考慮申請商標注冊。倘若等產(chǎn)品進入市場，再去申請注冊，就會產(chǎn)生許多麻煩。因為從申請到核準這段時間里，無法追究他人在相同手機應(yīng)用上使用同一商標，如果他人的手機應(yīng)用質(zhì)量低劣，則敗壞了該商標的信譽，等取得商標權(quán)后再來挽回影響已經(jīng)很難了。因此不能等到應(yīng)用進入市場，商標被人仿冒后才想起申請商標注冊。還有的企業(yè)在應(yīng)用下載量已初具規(guī)模后去申請商標注冊時，才發(fā)現(xiàn)自己申請注冊的商標已是他人注冊商標，從而不得不更換商標，被搶注商標的企業(yè)在新市場只能放棄原商標另創(chuàng)品牌，或是高價回購，或是通過法律途徑撤銷被搶注的商標，這些都會增加企業(yè)的經(jīng)營成本，延緩其產(chǎn)品占據(jù)新市場的時間，降低市場份額。

法律之所以允許使用未注冊商標，并不是鼓勵使用未注冊商標，而是考慮到商標注冊需要經(jīng)過一定程序和花費一定的時間。對于大多數(shù)企業(yè)來講，使用注冊商標要比使用不注冊商標好得多。

首先，未注冊商標不受法律保護，被他人仿冒也無法追究。

其次，一個企業(yè)往往不具備全國注冊商標的資料，因此使用未注冊商標就有可能同他人的注冊商標相同或相似，從而侵犯了他人的商標權(quán)。

另外，注冊商標比未注冊商標更易創(chuàng)名牌，因為商標經(jīng)注冊后，可在商標上加注“注冊商標”的標記，這就給廣大消費者在心理上帶來一種穩(wěn)定和可靠的感覺。

企業(yè)若決定使用注冊商標，就應(yīng)該進行及時申請，搶先注冊。因為一旦被他人注冊該商標的話，自己就失去了該商標的使用權(quán)，而自己進行的廣告宣傳也只能為他人做嫁衣。例如嘀嘀打車軟件前期的廣告投入和品牌維護都為他人做了嫁衣，自己只能更名滴滴打車，重新注冊商標。

2.2 合理注冊商標

手機應(yīng)用開發(fā)商在選用可供使用的商標時，應(yīng)委托商標代理機構(gòu)或律師進行商標查詢，由其作出商標是否可以使用和注冊的法律意見。查詢不僅僅局限于移動應(yīng)用產(chǎn)品商標，還要考慮所有軟件、通信產(chǎn)品和服務(wù)，以及與應(yīng)用功能相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)上的近似商標。如果滴滴打車當(dāng)時使用商標時做了上述工作，就不會有開篇提到的案件啦。

手機應(yīng)用開發(fā)商還需要考慮研發(fā)的應(yīng)用是僅僅面對國內(nèi)市場還是全球市場，如果面向其他國家或地區(qū)，那么也應(yīng)對這些國家或地區(qū)的商標進行查詢，特別是有可能涉嫌盜版或侵權(quán)的區(qū)域。另外還需要考慮國外商標保護的可能性及法律的不同要求，建議應(yīng)在相應(yīng)的國外市場注冊商標。

作為手機應(yīng)用的商標，如果預(yù)算允許的話，注冊時可以指定大量類別，除了首選第9類和第42類，還可以在應(yīng)用涉及的功能、行業(yè)或商業(yè)衍生品等相關(guān)類別上予以注冊，這樣通過注冊商標可以獲得更為廣泛的權(quán)利保護。

另外，現(xiàn)在已有上千個新頂級域名(gTLDs)逐漸開放注冊，手機應(yīng)用開發(fā)商應(yīng)考慮將自己的商標注冊在新頂級域名中與手機應(yīng)用相關(guān)的關(guān)鍵詞下，或特殊行業(yè)關(guān)鍵詞域名下。已注冊商標的權(quán)利人可能會享有優(yōu)先注冊這些新頂級域名的權(quán)利或阻擋他人注冊。

總而言之，根據(jù)eMarketer最新報告，到2014年底智能手機用戶將達17.6億人，占全球總?cè)丝诘?5%左右，比2013年智能手機用戶增長25%。預(yù)計到2015年底，全球?qū)⒂?5個國家的智能手機用戶超過其人口的一半。由此看出今后手機應(yīng)用的市場份額會越來越大，市場競爭也會越來越激烈，要使消費者在海量應(yīng)用中選擇到自己的產(chǎn)品，那么手機應(yīng)用開發(fā)商應(yīng)考慮使用有創(chuàng)意的商標，將這些商標與描述性元素結(jié)合，同時還要想辦法確保自己的商標不侵犯他人的權(quán)利，另外更應(yīng)及時注冊商標并選擇合適類別和銷售區(qū)域注冊商標，這樣才能在手機應(yīng)用的商戰(zhàn)中拔得頭籌。

[1]趙愛玲.遏制海外搶注中企商標潮[J].中國對外貿(mào)易，2005(8).

[2]肖海.企業(yè)商標注冊的策略[J].企業(yè)經(jīng)濟，2007(5).