重慶中小型房地產企業法律風險防控

孫綺璐 陳詩思 王可

(西南政法大學,重慶 401120)

重慶中小型房地產企業法律風險防控

孫綺璐 陳詩思 王可

(西南政法大學,重慶 401120)

重慶中小房地產企業是我國房地產企業的主體,占重慶房地產企業總數的90%之多,在法制建設飛速發展的今天,防控法律風險發揮著越來越重要的作用。城市規劃變更、施工招標民事合同、民工工資是造成工程階段法律風險的主要原因;購房合同法律風險和銷售廣告法律風險是銷售階段常見的主要法律風險;加強公司管理和人事管理可以有效預防企業內部法律風險。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及對策。

房地產 中小型企業 法律風險

我國房地產業經過近30年的發展,已成為國民經濟的重要支柱產業。房地產業帶動了一大批關聯產業的發展,對促進經濟結構調整,拉動國民經濟快速增長,提高城鎮化水平具有極其重要的作用。隨著城鎮建設步伐的加快和中國法制建設的完善,重慶的中小房地產企業開始面臨各種與法律相關問題,這些問題有的甚至是致命的。對此,中小房地產企業必須采取積極有效的應對措施,預防并防控法律風險,才能獲得企業生存和發展的空間。法律風險屬于操作性風險,是可預見可防控的;因此,加強法律風險的防控,企業可以避免不必要的損失。法律風險存在于中小型房地產企業的各個經營過程中,只要能夠做到事前預防、事中控制、事后補救,就能減少風險對企業造成的損失。

企業法律風險是指在法律實施過程中,由于企業外部的法律環境發生變化,或由于包括企業自身在內的各種主題未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務,而對企業造成負面法律后果的可能性。在房地產項目過程進行中,由于房地產企業行為在民事法律或者行政法律上的違法性,致使房地產企業經營的實際效果達不到預期的經濟效益而導致企業必須承擔經濟損失,這就是房地產項目規劃設計法律風險。根據所涉及的階段的不同,房地產項目規劃設計產生的法律風險主要有外部法律風險和內部法律風險,外部法律風險又主要由工程階段法律風險和銷售階段法律風險構成。本文將從工程階段、銷售階段以及企業內部來分析重慶中小房地產企業遇到的法律風險以及提出相應的對策。

1 工程階段法律風險及對策

1.1 城市規劃變更法律風險及對策

根據我國《城市規劃基本術語標準》的規定,城市規劃是行政機關對“一定時期內城市的經濟和社會發展、土地利用、空間布局以及各項建設的綜合部署、具體安排和實施管理。”城市規劃修改是指城市規劃生效以后沒有實施前,又或者是實施還沒有完成之時對原有的城市規劃的修改。 市政對城市規劃的變更,鑒于信息不對稱,使中小型房地產企業處于弱勢地位。常見法律風險的主要來自城鄉規劃調整和市政基礎設施調整。突如其來的城鄉規劃變更將對企業開發商的項目利益巨大影響。好在,城市規劃修改中十分注重公眾參與,主要體現為“保障公民權利的規劃參與方式”。行政機關在城市規劃修改趨勢必牽涉到各種利益的權衡與選擇,這種權力行使的合法化,在很大程度上依賴于各種利益的充分代表和有效參與。而公眾參與程序中最核心的程序就是聽證程序,在聽證程序中,城市規劃修改實施機關和其他與規劃修改的事項有關的行政機關以及所有利害關系人能夠充分的發表意見,為第三方機構作出合法且合理的評估提供足夠的信息,并最大程度地避免行政機關的主觀恣意與偏見。因此,面對這種程序不公開的城鄉規劃規劃變更和市政基礎設施調整,救濟對策如下:

(1)關注與項目用地相關的城市規劃,遇到可能對項目造成影響的政策,可申請聽證。我國《行政許可法》第四十六條規定:“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。” 第四十七條規定:“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。”由此可見,當企業遇到城市規劃調整可能影響其用地規劃指標時,企業應該積極行使其聽證權利,使其減少風險損失。

(2)政策影響其利益的,應當積極行使請求行政補償的權利。根據我國《城鄉規劃法》第五十條:“在選址意見書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證或者鄉村建設規劃許可證發放后,因依法修改城鄉規劃給被許可人合法權益造成損失的,應當依法給予補償。經依法審定的修建性詳細規劃、建設工程設計方案的總平面圖不得隨意修改;確需修改的,城鄉規劃主管部門應當采取聽證會等形式,聽取利害關系人的意見;因修改給利害關系人合法權益造成損失的,應當依法給予補償。”因此,當城市規劃調整損害到企業開發利益時,企業可以積極履行自己的權利將損失降低到最小。

1.2 施工招標民事合同法律風險及對策

企業法律風險的事前防范取得的效果遠比事后補救的效果好得多,事后救濟不如事中控制,事中控制不如事前防范。房地產企業法律風險管理重點應放在事前防范。企業民事法律風險防范最有效的途徑就是加強項目合同預設管理。做好各種項目合同預設,對項目規劃設計民事法律風險防范起到重要作用。在房地產企業的日常經營中,不可避免地會遇到法律風險,這種法律風險體現在各個環節,其中最常見的一種形式就是合同法律風險。而在房地產項目開發的過程中,施工企業方在工程項目的承發包交易中因合同訂立以及運作中遭遇各種風險而處于不利的地位。如果沒有指定有效的防范對策,則會給企業帶來巨大的經濟損失。招標人和中標人簽署的合同可能遭遇的法律風險主要來自招標人改變招標結果、中標人放棄中標項目,招標文件與投標文件和合同不一致以及投標文件與招標文件和合同不一致。對于這類風險,對策主要如下:

(1)房地產企業對施工項目合同預設應當盡量爭取主動權,要求企業內部管理部門和人員負責擬定,或由企業聘請的專業律師事務所或專業律師來起草。項目合同擬稿,應當要求企業內部相關部門進行會簽,合同定稿后,盡量采用格式文本,維護企業在合同設立中的話語權。

(2)采用嚴密的語言表達。一般的合同都沒有進行定義,出現不一致時,雙方的認知可能產生偏差。譬如,甲方認為應該按照文件上的確定,而乙方卻依照合同的確定。若合同采取嚴密的語言表達可以減少紛爭甚至訴訟危險。

(3)合理分配風險。標人改變招標結果、中標人放棄中標項目都會造成不必要的損失,而目前建筑市場處于買房地位,造成招標人在招標時作出不對稱的條款轉移風險導致中標人放棄項目。根據風險管理的基本原則,任何一種風險都應該由最適宜承擔該風險或最有能力進行損失預防的一方承擔。因此,遇到這類問題,應采用符合工程項目的慣例。

(4)正確區分工程變更和索賠的性質。工程變更和索賠是合同管理的核心工作,在工程實施階段應規范工程變更和索賠。工程變更產生的原因是多方面的,提出工程變更的單位可能是設計、業主、工程師、施工企業。應根據合同條款和技術條款的規定,正確區分是增加費用的變更還是不增加費用的變更。處理工程索賠應正確區分索賠的性質,根據合同索賠條款,結合索賠事件具體情況去處理。

1.3 民工工資法律風險及對策

伴隨著我國城市化的進程,我國建筑業也迅速發展,建筑業生產活動的內在特征和我國農民工的特征共同決定了龐大的建筑業農民工群體的產生,工資支付是用人單位的主義務,但由于建筑業包工現象拉長勞動關系鏈條,虛幻勞動法上的雇傭關系,造成用人單位缺位是拖欠工資的首要原因。拖欠民工工資是對勞動報酬權的侵犯,防范民工工資風險是維護施工企業與社會和諧穩定、避免群體事件的重大問題,如果處理不好這類問題,會導致項目進度耽擱,造成經濟上的損失。造成這類風險的原因主要有兩點:一是承包人因未對民工工資專款專用而使支付民工工資的責任轉移給了發包人;二是在實踐中對農民工工資支付保證金制度執行不到位。對于此類問題,有如下幾點建議:

(1)選擇施工單位時要慎重,該行業最大的問題是虛假廣告泛濫,所以選擇施工單位千萬不能輕信廣告。在選擇過程中應綜合考察施工單位,要注重選擇資金實力強、管理規范、信譽好的單位。

(2)應在合同訂立中就農民工工資支付作出專項約定,避免承包方對農民工的權力進行濫用。務必將農民工責任條款以醒目的方式列入招標文件合同條款中,對承包方沒有及時支付農民工工資的情形進行認定,同時對承包方違約責任作出詳細規定。

(3)記錄考勤。在建筑工地,農民工的出勤情況與工資直接相關,在建筑企業直接用工的情況下,人力資源部門應設立記工員崗位,由記工員負責農民工出勤情況記錄,人力資源部門負責人抽查和核對出勤記錄,這能為勞動保障監察部門解決工資拖欠問題提供直接依據。

(4)依法支付工資,建立工資支付記錄。建筑企業應按照勞動合同約定的日期和工資標準按月支付工資,勞動合同約定的工資標準不得低于當地最低工資標準。企業應在項目部和班組長共同參與下,將工資直接支付給農民工本人,并向勞動者提供一份其個人的工資清單,農民工本人應當在工資清單上簽名。在依法支付工資的同時,建筑企業應當建立工資支記錄,書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字,并保存兩年以上備查。

2 銷售階段法律風險及對策

2.1 購房合同法律風險及對策

在重慶,不少人因商品房認購協議或者銷售廣告將房地產企業告上法庭。重慶市第一中級人民法院近對商品房買賣案件分析發現,現行《商品房買賣合同示范文本》對公共區域約定、宣傳材料和實景示范區沙盤能否視為合同補充、逾期交房賠付方式等問題語焉不詳,成為許多購房糾紛的爭議源頭。而商品房認購協議屬于預約合同,對雙方都具有拘束力。對企業而言,簽訂認購協議時需要注意購房人因提出新的主張以無法達成一致而毀約。

基于關于簽訂商品房認購協議時會發生的法律風險,建議在簽訂協議時約定:“簽訂本協議前,開發商已向購房人明示《商品房買賣合同》示范文本及補充協議,雙方將按照上訴文本關于付款方式、交房條件、面積差異處理方式、商品房裝修裝飾標準、違約責任等內容簽訂正式的《商品房買賣合同》。購房人不得以其他理由拒簽正式合同,否則開發商有權依據本協議沒收定金。”另外,根據《重慶市城市房地產開發經營管理條例》第二十六條規定:“預售商品房的房地產開發企業,應取得房屋行政管理部門核發的商品房預售許可證,并應向預購人出示預售許可證。售房廣告應當載明商品房預售許可證的批準文號。”第二十九條:“商品房銷售當事人雙方應簽訂書面合同。合同應載明商品房建筑面積、使用面積、公攤面積、價格及其所包括的全部內容(含代收費)、商品房交付使用的日期、質量要求、物業管理方式、違約責任等。房地產開發企業銷售商品房面積的計算必須符合國家規定。”第三十條:“房地產開發企業應在商品房交付使用時,向購買人提供商品房使用說明書和商品房質量保證書。房地產開發企業應按照質量保證書的內容,承擔商品房保修責任。商品房購買人應按照使用說明書的要求使用商品房。”

2.2 銷售廣告法律風險及對策

廖女士2007年買了重慶市北部新區一套新房。綠化率超高、小區景觀超好、樓間距超大。開發商的宣傳廣告和實體沙盤讓廖女士怦然心動,于是掏錢訂購。但是交房后,廖女士發現小區的綠化率、容積率、游泳池和網球場這些都和當初宣傳的不一樣。一怒之下,廖女士將開發商告到渝北區人民法院。法院經審理查明,該開發商的宣傳資料中載明的小區的容積率、綠化率、網球場、游泳池等情況確實與實際情況存在較大差距,但雙方簽訂的購房合同上,并未就上述事項專門約定。對于商品房銷售廣告,我國《商品房銷售管理辦法》第十五條規定:“房地產開發企業、房地產中介服務機構發布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項,當事人應當在商品房買賣合同中約定。”另外,開發商在銷售廣告中的承諾具體確定的將視為要約,對合同簽訂有重大影響的,即使未包含在購房合同內,對開發商也具有拘束力。基于上訴法律風險,有如下防范方法:

對于廣告的認定,開發商在做廣告時對于自己無法做到的承諾可采取模糊性處理,譬如使用一些抽象的詞來表達。對約定定金條款,開發商應在簽訂認購書時,同時向購房者出示事先擬好的合同文本,在認購書中約定雙方因已在待簽買賣合同時對合同書進行了審查,任何一方不可以不在約定的時間內與另一方簽訂買賣合同,否則將承擔違約責任。建議房地產企業在制作商品房銷售廣告的宣傳資料時,避免過于絕對化且內容具體的宣傳,標明“資料僅供參考”等字樣可以避免此類風險。對于約定的商品房質量問題所存在的法律風險,開發商應當在《商品房買賣合同中》以補償協議的形式作出,細化瑕疵,使其具體化。

3 企業內部法律風險及對策

3.1 公司管理法律風險及對策

如今,很多中小房地產企業是家族式企業,在設立時草率制定公司章程或合伙協議,對股東會、董事會職權規定不明確,監事會形同虛設,高級管理人員濫用職權,以權謀私,收受賄賂,不接受內部監督,給企業帶來無窮的隱患,導致企業內部矛盾層出不窮。公司治理包括很多方面,最為重要的無疑是公司治理的組織結構問題,如股東會、董事會、監事會和公司管理層的構建方式,職權、權限的配臵,以及權力行使方式和程序的規范。公司治理中的法律風險主要有股東會治理中的法律風險、董事會治理中的法律風險、監事會治理中的法律風險、高管人員治理中的法律風險等。對此,對中小房地產企業來說,應該做到如下:

(1)強化法律風險防范意識。首先,要加強企業高層領導的法律風險防范意識,企業法律風險控制能否到位、能否實施關鍵在于企業高層領導。其次,要增加法律風險方面的投入,一方面要加大企業員工法律知識方面的投入,根據不同的崗位定期對企業員工進行有針對性的法律知識培訓;另一方面要建立法律顧問制度,設臵專門的法律事務部門或者崗位,企業有了這些部門或崗位后,就可以讓這些部門和員工對企業潛在的法律問題和風險進行充分的預測,并采取相應的法律措施加以防控。

(2)建立規范的企業內部管理制度。規范和完善的內部管理制度,應當包括法律事務管理制度、重大決策法律論證制度、合同管理制度、人力資源管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、知識產權管理制度、安全管理制度等。通過完善的管理制度,把企業的經濟活動全部納入法制化、規范化的軌道,從而增強企業經濟活動的可預測性,把企業的法律風險降低到最低程度。規范、完善的管理制度只有得到了執行和落實才有生命力,因此,企業不僅要有完善的管理制度,更重要的是要嚴格執行企業的管理制度。

3.2 勞動人事法律風險及對策

隨著勞動法制的不斷健全完善、職工法律意識的提高及人才流動的增多等因素,對企業勞動制度的要求也越來越高。目前中小企業中比較常見的相關問題是:企業不與職工簽訂勞動合同或勞動合同不規范;不按照法律程序解除勞動合同。對此,房地產企業應該遵守法律法規,減少因與勞動者發生勞動法律糾紛產生的賠償金和補償金。《重慶職工勞動權益保障條例》第十二條:“用人單位與職工未訂立書面勞動、聘用合同,或者勞動、聘用、合同期限屆滿,用人單位與職工未續訂合同,形成事實勞動關系,職工要求簽訂或者續訂勞動聘用合同的,用人單位不得與之解除勞動關系,并應當與職工簽訂或者續訂勞動聘用合同。雙方就合同期限協商不一致的,合同期限從雙方應當簽訂之日起不得少于一年。用人單位與職工可以協商解除事實勞動關系。解除事實勞動關系,用人單位應當按照國家有關規定向職工支付經濟補償金和賠償職工的經濟損失。”第十九條:“用人單位必須建立健全勞動安全衛生責任制;為職工提供符合國家規定的安全生產設施、勞動衛生條件和必要的勞動防護用品;對從事有職業危害作業的職工定期進行健康檢查;對存在的重大事故隱患及時整改,對發生的職工安全生產傷亡事故和職業病危害事故按照規定及時報告,并采取應急措施妥善處理,以保障職工的身體健康和生命安全。”對勞動者的權益進行保護,也規定了用人單位的義務,當企業對自身義務進行實施時就要注意相關法律規定,并加以避免違法行為的產生,真正做到法律風險的預防。”

同時,企業在預防自身違法行為也要對勞動者的行為進行有效的判斷,以避免欺詐敲詐的嫌疑。在《勞動合同法》中,對用人單位的利益也進行了保護,例如第十九條:“有下列情形之一的,依照勞動合同法規定的條件、程序,用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同:用人單位與勞動者協商一致的;勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與

其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;勞動者被依法追究刑事責任的;勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的”。所以,在企業人力資源管理過程各個環節中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關的勞動法律法規的約束,企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛,都有可能給企業造成不良影響。

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2013年西南政法大學本科生科研訓練創新活動資助項目。