關系論視野下的被監護人侵權責任

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關系論視野下的被監護人侵權責任

徐 戀*

《侵權責任法》第三十二條第一款前句規定的是監護人的過錯推定責任，承擔責任的基礎在于監護義務的違法，性質上屬于自己責任、獨立責任。第一款后句“賠償，但適當減輕”是第二十四條“不賠，但適當補償”的反面表述，具有公平責任的性質。被監護人責任的認定宜依據第六條采納過錯歸責原則，在尚未承認過錯能力的情形下，不妨參照民事行為能力制度結合個案具體分析。三十二條第二款前句僅僅在被監護人責任成立后的責任承擔上具有意義。后句則具有指引性條款的作用，監護人對不足部分的賠償依據仍是第一款。

監護人 被監護人 獨立責任 自己責任 過錯責任

《侵權責任法》第三十二條因循《民法通則》第一百三十三條，雖文字略有改動，基本框架如出一轍。本文目的不在于辨析兩者異同，*關于這兩個法條的異同，參見薛軍：“侵權責任法對監護人責任制度的發展”，載《蘇州大學學報》2011年第6期，第82頁。而是擬對理論界的關于被監護人侵權時的學理爭議進行分析，探尋一條較為合理的解釋之路。

《侵權責任法》第三十二條涉及到的“人”包括監護人、被監護人和受害人。相互之間存在：監護人和被監護人、受害人和被監護人、監護人和受害人三對法律關系，構成被監護人侵權的基本框架。《侵權責任法》第三十二條的規范目的、規范措辭都圍繞著三對關系展開，損害賠償的分配亦冀在此三對關系中尋得平衡。所以筆者認為對該條的解釋亦需從三對關系著手。

一、加害人和受害人關系

被監護人實施了加害行為，給受害人造成損害，那么被監護人是否應該成為責任主體？筆者認為，被監護人承擔侵權責任與否乃監護人責任性質認定及如何承擔責任的前提性問題，只有被監護人需要承擔責任才涉及所謂監護人與被監護人內部如何責任范圍的劃定，所以首先需要探討的問題是：行為人，即被監護人是否是侵權責任主體。

我國《侵權責任法》第三十二條第一款規定被監護人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。單就文字而言，并未明言被監護人是否成立侵權責任。吳曉芳認為，對于無民事行為能力、限制民事行為能力人，并不根據其年齡或認知能力或者是否具有責任能力加以區分，統一由監護人承擔其行為所造成的損害賠償責任。*參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第236頁。該解釋實質是否認了被監護人可以作為責任主體。但同條第二款規定，被監護人有財產的，應先以其財產賠償。這似乎又承認了被監護人可以作為責任主體。兩相對照，幾乎可得出如下結論：第一款規定的是被監護人無財產情形，第二款前句規定的是監護人有財產的情形，兩款是并列的關系，責任認定時先應就行為人有無財產進行調查，然后決定到底適用哪一款規則。該解釋引發的嚴重問題是：有無財產成了被監護人是否擔責的依據。*楊立新教授亦認為，行為人自己有財產的，應當先從他自己的財產中支付賠償金，賠償不足部分，則由其監護人承擔補充性的連帶責任……行為人沒有財產的，則由其監護人承擔責任。參見楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2010年版，第268頁。有財產者自擔其責，無財產者由監護人承擔責任。如此觀之，被監護人豈非“因財蒙罪”，需承擔“財富產生債務”*劉甲一：“私法上交易自由的發展及其限制”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》(上)，五南圖書出版公司1984年版，第130頁。轉引自曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第99頁。之惡果。張新寶教授認為，僅以未成年人有無財產及財產多寡而定其責任，完全無視其有無過失，與自己責任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。*參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第147頁。據此，有的學者認為第二款前句規定的是被監護人承擔不考慮過錯的公平責任，如此則不會跟自己責任原則相沖突。*參見王利明：《侵權行為法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2011年版，第59頁。筆者并不贊同這種解釋，因為公平責任系損失分擔規則，是指爭端雙方都無過錯從而受害人無法獲得賠償顯失公平的時候依據雙方經濟情況使行為人承擔責任的情形。不對行為人主觀狀態進行考察即無公平責任的適用，事實上不存在一種不考慮過錯的公平責任。那么他仍舊逃不出需要對被監護人主觀狀態進行考察的“泥潭”。

另有學者認為第二款試圖處理的是特定情況下監護人與被監護人之間的利益衡量問題，以及克服監護人與被監護人財產獨立可能導致的對受害人救濟落實不力的影響。此外，該款再無其他特殊的意義。*參見薛軍：“走出監護人‘補充責任’的誤區——論《侵權責任法》第三十二條第二款的理解適用”，載《華東政法大學學報》2010年第3期，第22頁。該種理解對于第三十二條應該如何適用提供了新的解釋路徑，避免了“因財歸罪”的道德困境。但是筆者認為，從關系論視角言之，該說將被監護人侵權所引發的多個主體間的多個關系簡化為監護人和受害人的外部關系以及監護人和被監護人的內部關系。外觀確實簡潔明了，但人為地忽視了被監護人和受害人這對最直接關系范疇。且被監護人行為乃直接導致損害發生的原因，是監護人和受害人關系的中介因素，繞過被監護人是否承擔責任而徑直規定監護人責任，將會影響監護人歸責基礎的正當性和責任性質的認定。

“他山之石，可以攻玉。”鑒于我國法律繼受大陸法系為多，茲就大陸法系不同國家對被監護人責任的規定簡要列述如下：

按照大陸法系的侵權法傳統，一般侵權的責任成立都需行為人有主觀過錯。*德國法上的侵權行為成立包括該當性、違法性和可責性，其中可責性考察就是行為人主觀狀態是否具有可責難成分。法國侵權行為法雖未將違法性獨立作為構成要件，但過錯(faute)在整個責任認定中具有不可或缺的地位。所以說一般侵權責任的成立都要求行為人具有主觀過錯。德國法上認為，侵權行為的成立需其行為系出于故意或過失，此屬主觀歸責。沒有過錯，則一般不能由加害人承擔侵害的后果。*參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第86頁。過錯的認定在德國法上有一前置程序，即考察行為人是否具有過錯能力。*臺灣法上亦認為過錯屬于主觀歸責，此種主觀歸責性須依責任能力(歸責能力)為前提，此屬侵權行為人負擔損害賠償責任的資格，故亦稱為侵權行為能力，在邏輯思考上應先肯定加害人有責任能力，再進而認定其有無過錯。參見王澤鑒：《侵權行為法》，北京大學出版社2009年版，第256頁。也就是說，在判定過錯是過失還是故意之前，要根據行為人自身的情況來判定他的行為是否可以以過錯為理由受到譴責。*參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第87頁。同法第八百二十七條和八百二十八條對過錯能力的認定標準進行了闡述。*《德國民法典》第八百二十七條規定的是在喪失知覺的狀況下或在不能自由決定意思的謹慎錯亂的狀況下排除過錯能力，從而不就損害負責的情形。鑒于本文重在探討未成年人侵權責任承擔，故對該條不進行深入闡釋。未成年人是否具有過錯能力需考察的核心因素是判斷力，年齡系具體的的判斷標準。德國立法者認為七周歲以下未成年人沒有必要判斷力，不具有過錯，其侵權行為不成立；七至十八周歲的則根據具體案情認定。其中第二款是對第一款的補充，即使行為人已滿七周歲但未滿十周歲，如果出于故意在汽車、有軌交通工具、懸空纜車的事故中造成他人損害的也要承擔侵權責任。如果是過失的情況，則仍以第三款斷定之。從該條可以看出，未成年人實施侵權行為造成他人損害的，根據情況可能成立侵權責任從而成為責任承擔的主體。*德國法上，如果未成年人無識別能力而成立侵權行為時，也可能基于衡平責任承擔損害賠償責任以保護受害者。具體如何承擔，是否應該全部賠償，德國學界曾對此產生爭論。因為根據第八百二十三條的規定未成年人可能不加限制的承擔全部責任。而這種責任可能是毀滅性的。*參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第89頁。德國聯邦憲法法院在對Bremen地方法院的釋憲案中提出可以根據《民法典》第二百四十二條中導出一個公平原則作為理由來限制未成年人的責任。*具體案情，參見王澤鑒：《侵權行為法》，北京出版社2009年版，第389頁。與德國法相似，臺灣民法第一百八十七條第一項規定無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限。

《法國民法典》作為近代第一個民法典，完全揚棄了傳統的個別責任規則，首次以立法的形式確認了過錯。但基于自然法思想的影響及對法官自由裁量權廣泛賦予的考慮，立法并未就過錯的內涵進行闡釋。《法國民法》第一千三百八十二條和第一千三百八十三條規定宣示了這么一項規則：侵權責任的承擔人必須具有過錯，即應該具備識別能力，也就是能夠認識其行為的后果。若無認識能力即不承擔侵權責任。Carbonnier指出：“原則上講，如果損害的肇事人對其行為無識別和判斷能力，則他對損害的發生不存在過錯，因為，他的致損事件不能使人們對他進行譴責。”*See Jean Carbonnier, p.411.轉引自張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第174頁。依此言之，未成年人不具有過錯能力，不能給予道德上的譴責，則其無需依第一千三百八十二條規定承擔責任。但是基于對受害人的保護，法國1968年的法律明確規定：“在精神障礙狀態下給人造成損害者，同樣負有損害賠償責任”，*參見曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第163頁。后來判例又將其擴張至無識別能力的兒童。1984年法國判例中明確認為即便是未成年人，即便是幼兒，如果行為導致他人損害，則該種致害行為亦同樣應歸責于嬰幼兒。*參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第177頁。通過判例的確認，法國學說和實務界對過錯均采用客觀說*關于法國民法上客觀過錯說，參見曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第162頁。，未成年人過失侵權行為的成立，亦不以具有識別能力為必要，以客觀說取代了主觀說。*參見王澤鑒：《侵權行為法》，北京出版社2009年版，第410頁。所以，在法國法上未成年人當然是侵權責任承擔主體。

綜上，未成年人的行為造成他人損害的，德法兩國均認為可構成侵權，且可能承擔責任，承擔責任的基礎在于被監護人具有過錯，而非像我國所規定的那樣是財產的有無。也就是說被監護人的責任構成要件都包括過錯。不同之處在于過錯的認定標準不同。德國法采主觀過錯說，未成年人擔責前提是具有相應的過錯能力。*例外情形是無過錯也承擔責任，參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第92頁。但筆者認為這是責任分配問題，并不表示其責任成立。法國采客觀過錯說，無需考察未成年人行為時是否具有過錯能力。

對于忽視被監護人責任構成的做法，一是關系監護人責任性質的認定，二是與三十二條第二款被監護人有財產時相沖突，三是無比較法上的先例，殊不可采。那么關鍵問題就是如何確定被監護人責任構成要件。

解釋路徑之一是被監護人承擔無過錯責任。但是這解釋存在諸多弊病。第一、偏重保護受害人，對被監護人不公；其次，不利于未成年之成長與保護；再次，與同法第三十三條發生評價上的矛盾。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權責任構成之檢討”，載《法學研究》2012年第5期，第106頁。除此之外，根據侵權責任法第七條，無過錯責任的適用范圍需法定，無過錯責任原則只適用于法律有明確規定的場合，即只有在法律有特別規定的情況下才能適用，如果沒有法律規定或者司法解釋規定，確定侵權責任就不能適用無過錯原則。不能隨意擴大或者縮小無過錯責任的法定適用范圍。*參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第56頁。若認為被監護人承擔無過錯責任將與第7條沖突。另外，被監護人適用無過錯責任，是否適用過錯相抵規則亦有疑問。若適用，最終也難逃被監護人過錯的認定問題。

在排除了無過錯責任后，剩下的唯一選擇是采取大陸法系國家做法，讓被監護人承擔過錯責任。采該種解釋具有如下可能性：第一，“若法律沒有特別規定適用無過錯責任原則場合，則應一律適用過錯責任原則。”*曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第38頁。過錯歸責原則適用上的非法定性為此解釋預留了空間；第二，被監護人責任承擔的是過錯責任，正當化了其責任基礎，符合自己責任的規則旨趣，能逃出“因財獲罪”的困境。被監護人對損害事實的發生如果具有過錯，且其具有獨立財產時，從其財產中支付賠償費用當屬合理。此時，有無財產就不再是責任構成要件了，僅僅是責任履行的問題了；第三，能兼顧行動自由和損害填補之利益均衡。避免過分強調保護受害人。

但是，上述解釋的障礙在于我國沒有采納過錯能力的概念，責任能力規定的闕如無法在現行侵權責任法之體系內通過解釋而進行填補。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權責任構成之檢討”，載《法學研究》2012年第5期，第111頁。對此疑難，可能的解決方法有二。一是借鑒法國模式，采用客觀過錯說。法國法未成年人過失侵權的成立，不以識別能力為要件。過失的認定系采家父之注意義務的客觀抽象判斷基準，不以同年齡層者的注意為認定方法。采用客觀認定標準不必像德國那樣采用過錯能力制度，不失為補充我國未采納過錯能力制度漏洞的備選項之一。但從理論上講，法國法采用過失客觀化在一定程度上脫離了行為人自身的主觀狀態，對過錯能力的倫理性基礎不無沖擊。*參見鄭曉劍：“不應被淡化的過錯能力”，載《法律科學》2011年第6期，第28頁。從制度銜接上言，對兒童課以過嚴苛的過錯責任，在保險制度欠發達的我國不利于保護未成年人。

第二種解釋方法是，在過錯采用主觀說前提下借民事行為能力制度解決之。《越南民法典》或許稍有借鑒作用。該法第六百零六條將個人承擔損害賠償的責任能力按年齡和財產狀況不同分別規定之。在親權監護下，被監護人責任承擔是與其行為能力制度同步的。15歲以下，其賠償順位在父母責任之后，15至18歲其賠償順位在父母責任之前。這與我國《民通意見》第一百四十八條有相似之處。該條第二款和第三款對教唆人是無民事行為能力和限制民事行為能力的責任承擔有所區別，被教唆人是完全無民事行為能者，被教唆者不承擔責任；被教唆、幫助者是限制行為能力者與教唆人、幫助人構成共同侵權。雖然該條被教唆、幫助者責任承擔的方式被《侵權責任法》第九條取代了，但其對完全無民事行為能力這和限制民事行為能力者的認識能力是區別對待的思路可資借鑒。借用民事行為能力制度解決過錯能力闕如的困境，具體的方法就是：將侵權責任能力由兩層變為與民事行為能力制度相呼應的三層結構：完全民事行為能力人有侵權責任能力；限制民事行為能力人的侵權責任能力亦受限，應結合案件具體情形認定；完全無民事行為能力人則無侵權責任能力。筆者認為，該種解釋方法在法律體系內能尋求到合理的制度依托，成本較小。實踐中我國法院也往往結合個案情事、行為人心智發展程度作出具體判定。*參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權責任構成之檢討”，載《法學研究》2012年第5期，第112頁。

二、 監護人和受害人關系——監護人責任性質

(一)自己責任抑或替代責任

肇事事實，雖有人之行為與自然事實種種，綜而言之，以自己之行為為原則，他人之行為或自然事實為例外。他人之行為，指賠償義務人以外其他人之行為，賠償義務人因他人之行為而負責。*參見曾世雄：《損害賠償原理》，中國政法大學出版社2001年版，第68頁。那么被監護人致人損害，監護人所承擔之責任是自己責任還是替代責任？楊立新教授和張新寶教授都認為系替代責任。*參見楊立新：《侵權行為法專論》，高等教育出版社2011年版，第204、247頁；張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第140頁。立法部門在法律釋義書中亦表明監護制度的目的有二，一是保護被監護人利益；二是對被監護人造成的損害承擔責任。*參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第160頁。司法部門亦認為“監護人責任是一種為他人的行為負責的侵權責任。”*參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2010年版，第236頁。顯然在學理和實務界均認為監護人責任是一種典型的替代責任。對此，筆者認為監護人責任是自己責任而非替代責任。首先，如前文所述，在被監護人侵權時，存在三對關系，監護人和被監護人這對關系應該區別于被監護人和受害人這對關系。將監護人責任認定是替代責任，僅僅著眼于責任的承擔，罔顧監護人責任之成立獨立于被監護人責任。且用替代責任之名，使人望文而生被監護人無需承擔責任之感，與第二款前句矛盾。所以，認為被監護人承擔的是替代責任有將被監護人和監護人混為一談之嫌。其次，被監護人責任的基礎在于監護義務的違反，對此殆無爭議。*歐洲侵權法小組認為“對他人造成的損害承擔責任”比“替代責任”更為合適，因為監護人責任使用替代責任這一術語固然便利，但替代責任往往也可稱為嚴格責任，“對他人造成的損害承擔責任”則沒有表明它采取的是何種歸責原則。參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第162頁。德國民法學者甚至認為監護人責任是對交往義務的條文化處理。對監管義務人的責任進行規定，是考慮到源自被監管人的危險，也考慮到監管人影響被監管人的行為的可能性。*參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第179頁。被監護人侵權時，存在兩個行為，一是被監護人的違法行為，系直接侵權行為；二是監護人未盡監護職責的行為，乃不作為行為侵權。被監護人和監護人的行為是各自獨立的。這兩個行為應當予以分別考察，法定代理人責任具有獨立性，不必從屬與未成年人的侵權行為。*參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2010年版，第399頁。既然認為監護人的責任基礎在于違反監護義務，那么該種責任就應該是為自己的不作為導致的后果承擔的責任，而非替代責任。再次，學者在論述監護人責任的構成要件的時候，認為除了要求被監護人的侵權行為外，尚包括監護人須具有主觀過錯*對于監護人責任構成是否要求具備過錯，學界存在分歧，監護人責任性質容后再述。、監護人的疏忽與損害事實間須具有因果關系。*參見楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2010年版，第270頁。可見從責任的認定上，監護人責任也是獨立的。國外立法往往將被監護人責任和監護人責任分別立法規定，*德國分別規定于第八百二十八條和第八百三十二條。臺灣地區民法同時將監護人責任和被監護人責任規定在第一百八十七條之中，但前后句的構成要件有別，亦不會產生混淆。我國則籠統包含在第三十二條中，這也是造成認為監護人責任是替代責任的原因之一。*法院在裁判時有時措辭如下：被監護人過錯責任成立，但系未成年人，應由法定代理人負責。這是一種不考慮監護人責任構成要件的思考模式，其原因正是對監護人責任乃替代責任的誤解。參見徐文朝等與海口市濱海第九小學等監護人責任糾紛上訴案，海南省海口市中級人民法院(2012)海中法民(環)終字第45號。所以，筆者認為監護人責任是自己責任，兼具責任成立和責任承擔上的意義。立法部門曾有過這樣的擔憂,“如果規定責任能力，沒有責任能力的行為人造成他人損害的，監護人是否需要承擔責任。”筆者認為，這樣的擔憂是由于沒能認識到監護人責任乃自己責任所造成的，當被監護人行為造成損害，但不具有過錯時，只能說明加害人無需擔責，監護人如果違反監護義務，仍然要承擔責任。責任認定上應該各自適用構成要件，監護人責任不受行為人行為的影響。同樣，如果被監護人的行為本身不具違法性而不構成侵權，但監護人未盡到監護義務時，原則上也不應影響監護人之責任承擔。這是因為違法阻卻事由僅阻斷被監護人行為和受害事實之間的因果關系，其效力不及于監護義務違反和損害事實之間的因果關系。立法部門的擔憂也從某種程度從反面角度證明了前文論及的應對被監護人行為予以獨立考察的重要性。

(二)過錯推定責任抑或無過錯責任

監護人責任的性質最重要的莫過于承擔的是過錯責任還是無過錯責任，這事關權益救濟和行動自由之平衡。我國學界通說認為監護人承擔的是無過錯責任。得出該結論的重要理由在于監護人對被監護人負有法定的監督、教育義務，被監護人導致的損害應當由監護人承擔無過錯責任，但這能否作為監護人責任承擔無過錯責任的充分條件頗值深思。過分強調監護關系的絕對性，就會對監護人苛以嚴格之責任。可能造成的結果就是侵權監護人之外的其他人作為監護人時，可能會相互推諉，誰也不愿意擔任監護人，反而不利于保護被監護人。即使有人“不得已”作為監護人，為了避免發生損害，也可能對行為人的行為施以嚴厲看管，嚴重者甚至危及被監護人身心健康，如此可謂得不償失。因為被監護人，尤其是未成年人健康成長關系整個社會之將來，所以對此問題不可不慎重對待。我們認為監護人責任基礎在于監護義務的違反，其行為是具有可責性的，不顧監護人責任過錯之有無，僅僅基于對受害人的特殊照顧考量，其正當性非足。“如果父母沒有過錯規定他們應負責任，這就會把子女和高度危險的來源可笑地混同起來。”*參見[蘇]約非：《損害賠償的債》，中央政法干部學校翻譯室譯，法律出版社1956年版，第53頁。轉引自陳幫鋒：“論監護人責任——《侵權責任法》第三十二條的破解”，載《中外法學》2011年第1期，第83頁。國外各國立法也普遍規定監護人責任為過錯推定責任。“在比利時、法國、德國、希臘和盧森堡等有父母親監護規定的國家，除非他們能夠反證推定不成立，否則父母親就被推定沒有履行其監督義務。”*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第190頁。臺灣法對監督過失和因果關系也采用推定辦法。*參見王澤鑒：《侵權行為法》，北京大學出版社2009年版，第395頁。

筆者認為，我國監護人責任應該采用過錯推定歸責原則。原因如下：首先，可以與監護人責任基礎相銜接。過錯推定并非一獨立的歸責原則，仍然屬于過錯責任原則的一部分，是過錯責任原則適用中的一種特殊情形，他仍然以加害人過錯為責任的根據或標準。*參見曹險峰：《侵權責任法總則的解釋論研究》，社會科學文獻出版社2011年版，第35頁。采過錯推定說將責任與監護人義務之違反相銜接，可以避免無過錯說的正當性困境。正如學者所言：“認為父母親對孩子的責任只要求行為具有侵權性而不要求行為有過錯的理論可能是一種誤解”。*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第201頁。其次，有利于與第九條配合。侵權責任法第九條第二款規定幫助、教唆被監護人的，監護人承擔是過錯責任，明確規定其責任基礎在于未盡到監護責任。若第三十二條監護人承擔無過錯責任，將產生如下疑問：同樣是監護人責任，其歸責原則何以迥異？該怎樣協調？有學者做出的解釋是：對第三十二條中的監護人責任進行限縮解釋，只針對“無民事行為能力人、限制民事行為能力人在未受到第三人教唆、幫助的情況下，造成他人損害”的情形。從而得出的結論就是，責任主體一樣，違反義務一樣，但責任性質完全不同。*參見薛軍：“侵權責任法對監護人責任制度的發展”，載《蘇州大學學報》2011年第6期，第73頁。該解釋在法律的操作層面上具有可實踐性，但理論上不具周延性。如果認為第三十二條中的監護人責任也適用過錯推定原則，則上述問題將迎刃而解。再次，進行政策衡量的時候，出于對損害填補的傾向性考慮及過錯推定有可能使監護人免責，立法者傾向讓監護人承擔無過錯責任。然而，這樣的擔憂實為不必要。因為過錯推定責任和無過錯責任的現實效果幾無差別。過錯推定之過錯是基于推定但可以反駁的過錯，受害人對監護人疏于監督，既不需要舉證也不需要證明，在許多案件中，這種舉證責任的轉移實際上相當于嚴格責任。*參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法》(上)，張新寶譯,法律出版社2001年版，第170頁。此為責任倒置的效果。另外，亦可以通過監督責任的嚴格認定，縮小盡到監督責任而免責的情況。法定代理人不但應證明就該加害行為已盡到監督義務，以防范其損害之發生，且應證明就受監護人生活的全面已盡到監護的義務，始得免責。*參見孫森焱：《民法債務總論》，法律出版社2007年版，第294頁。這在中國語境下，有其合理之處。古語云：“養不教，父之過”、“父善教子者，教于孩提”*宋·林逋《省心錄》。、“子弟童稚之年，父母師傅賢者，異日多賢；寬者，多至不肖”。*清·張履祥《訓子語》。中國自古就強調對受監護人從小進行教育，是否進行合理之監護，應當證明自小養育已盡監督之責。*王澤鑒亦認為需斟酌平日教育。參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第394頁。如此，通過舉證無監督疏忽而免責或減責的情形在實踐中并不會大量出現，所以大可不必擔憂采用過錯推定會致使公平之天平傾向監護人。第四，若采過錯推定責任，監護人證明其已經盡到監護責任時應該免責。據此第三十二條第一款后句“可以減輕其侵權責任”如何解釋？張新寶教授認為系公平責任。*參見楊立新：《侵權損害賠償》，法律出版社2010年版，第269頁。筆者亦贊同之。公平責任系損失分擔歸責，若監護人和被監護人因為無過錯不構成侵權，而受害人損失巨大實有補救之必要，完全可以基于公平考量讓被監護人予以適量補償。*《德國民法》第八百二十九條、《希臘民法》第九百一百八條、《意大利民法》第兩千零四十七2條第二項、《葡萄牙民法》第四百八十九條、《臺灣民法》第一百八十七第三項都是衡平責任。臺灣民法中衡平責任關系人為監護人和受害人，其他法典中的衡平責任關系人是被監護人和受害人。這是“不賠償，適當補償”的措辭方式，其出發點乃保護受害人。第三十二條第一款后句的措辭是“該賠償，但適當減輕”，僅就修辭而言，監護人承擔的是無過錯責任。該文義解釋或許與救濟受害人的立法初衷最相符合。但在保護目的不會因為采用過錯推定而得不到實現時，出于行動自由的照顧，衡之目的解釋，*關于為什么要目的解釋，參見陳金釗等：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第193頁。第三十二條第一款后句未嘗不可看做是第二十四條的具體性規定。*當然，這涉及到侵權責任法第24條的適用條件，主要限于被害人無法得到救濟的場合，這也是最常態的情形，但公平責任的適用是否應該考慮到全部賠償與法之目的沖突時，是否有公平責任的適用余地而減輕賠償呢？申言之，“該賠償、適當減輕”和“不賠償、適當補償”僅是基于公平考量的責任承擔之不同表述，*有學者認為這超出解釋和法內續造之范疇，只能寄望于立法之修正。參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權責任構成之檢討”，載《法學研究》2012年第5期，第117頁。此時主要就經濟因素考量之，體現的是道德的法律化，與據此認為監護人責任是無過錯責任旨趣迥異。最后，第二款中的監護人責任是否也適用過錯推定責任。有學者認為，第二款的作用在于彌補第一款的漏洞，只適用于監護人的減輕責任訴求成立且有財產的被監護人賠償后而被害人仍不足以得到全部賠償，監護人需無條件的再次予以補足的情形，第二款中的監護人責任和被監護人責任是法律強加的公平責任。*參見朱廣新：“被監護人致人損害的侵權責任配置”，載《蘇州大學學報》2011年第6期，第79頁。依此，兩款中的監護人所負兩種損害賠償責任，其屬性、地位與賠償范圍完全不同。對此，筆者認為，該種監護人承擔兩次責任的解釋方法并沒有完全解釋出監護人第二次承擔責任的真正原因，僅僅為了保護被害人而強制性的課以監護人第二次責任，且其擔責與否取決于被監護人的財產狀況，其合理性不免讓人生疑。此外，按照該種解釋方法，監護人依第一款承擔責任但未完全彌補損害時，有財產的被監護人加以補充，如果還不足則監護人第二次補充之。那么，假如監護人依照第一款承擔責任但未完全彌補損害，且被監護人沒有財產呢？是否直接由監護人補足？如果直接補足，則意味著監護人承擔全部損害賠償責任，也不會存在減責的情形了，第一款的后句將形同虛設。如果不補足，又會產生這樣的困境：為什么被監護人用自己財產支付后監護人需要再次補足，但無財產而受害人更加得不到保護的情形下監護人反而不用補足。正如本文第一部分論述的，參照民事行為能力制度認定被監護人侵權責任成立，且其有履行能力(有財產)而為賠償后，并不能免除監護人未妥善履行監護義務而產生的責任，推定未盡到監護義務才是監護人賠償不足部分的真正原因。

三、監護人和被監護人關系

在國外立法例中，《德國民法》第八百四十條第二款規定：他人也與依照第八百三十一條、第八百三十二條就該他人所引起的損害負有義務的人，就損害負責任的，在他們的相互關系中，該他人單獨負有義務，在八百二十九條的情況下，監督義務人單獨負有義務。*該條引自《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第232頁。根據該條，監護人(就該他人所引起的損害負有義務的人)與被監護人(即法條中的他人)責任都成立的情形下，應該是各自負責，而不是承擔連帶責任。所以說德國應該沒有接納連帶責任說。*于此相左觀點，參見金可可、胡堅明：“不完全行為能力人侵權責任構成之檢討”，載《法學研究》2012年第5期，第114頁。例外者亦有之，臺灣法第一百八十七條第一項前段規定了監護人與有識別能力的被監護人連帶負損害賠償責任。莫爾多《歐洲侵權法原則》第6:101條的評注中寫到：“本小組認為，父母子女可以共同承擔責任。這類情形可能發生在未成年人快要成年時，或父母沒有滿足證明責任的要求時(這種情形很少)。”*參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第166頁。但是需注意的是，即使規定了監護人和被監護人連帶責任的，也與典型的因共同侵權承擔連帶有別，前者在責任構成上相互獨立，而后者各行為人行為乃損害發生之共同原因。有鑒于責任發生的不同，筆者認為不宜讓監護人和被監護人承擔連帶責任。

有學者認為第三十二條第二款的規定在監護人和被監護人的內部關系層面貫徹了衡平責任，是在例外的情況下從被監護人的財產中支付本來應由監護人承擔的賠償費用。*參見薛軍：“走出監護人‘補充責任’的誤區——論《侵權責任法》第三十二條第二款的理解適用”，載《華東政法大學學報》2010年第3期，第35頁。也就是責任主體是被監護人，監護人和被監護人之間適用公平責任。*參見陳幫鋒：“論監護人責任——《侵權責任法》第三十二條的破解”，載《中外法學》2011年第1期，第66頁。筆者認為，這種解釋是為了消除被監護人因具有財產而承擔責任的道義性困境和“平行關系說”的理論困境而將其“支付”由“對外”轉向“對內”，從而確認監護人為唯一的責任人，達到兩款之和諧的目的而做出的。*雖然薛軍認為第三十二條第一款與第二款是一般與特別的關系，陳幫鋒認為是主從關系。但筆者認為其對第二款的理解基本一致。出于該種目的的確可以得到上述結論。但是這樣解釋時，被監護人在替責任主體(監護人)支付賠償后，其是否能向監護人追償呢？若能，則衡平之目的落空；若不能，被監護人成為終局的責任主體，最終沒能逃出該解釋試圖擺脫的正當性困境。所以難謂系監護人和被監護人之間的衡平責任。事實上，第三十二條第二款中的“不足部分，由監護人賠償”指稱的情形有二：一是被監護人責任成立且以其財產賠償，僅實現部分救濟且監護人責任成立時，監護人依第一款前句承擔不足部分的責任；二是被監護人責任成立且以自己財產賠償后僅實現部分補償，但監護人責任不成立時，不足部分則由監護人依第一款后句的公平責任補足。換言之，“不足部分，由監護人賠償”實際上是引征性條款，受害人向監護人請求賠償的請求權基礎規范仍是第一款，責任性質仍是過錯推定責任。且監護人和被監護人分別承擔自己責任，不產生連帶責任，監護人也不得向被監護人追償。行文至此，筆者發現學者在論及監護人和被監護人之間的關系時，前提設定都是受害人得不到充分救濟，這不禁使筆者聯想到另一種情形，即如果按照前文分析，監護人和被監護人責任都成立，且都具有財產完全履行責任時(雖然這種情形很少出現)，如何處理？此時，不必擔心受害人無法得到充分救濟，唯一值得擔心的是內部責任如何劃分。基于監護人和被監護人之間的公平及受害人請求權實現之考量，不妨要求監護人和被監護人按照過錯大小及原因力承擔按份責任。此時，不足部分，不是指被監護人財產不足以支付，而是指被監護人按照過錯大小履行后受害人未受完全補償的客觀情形，監護人應該按照過錯大小彌補之。由此觀之，反而在這種情況下，“不足部分，由監護人賠償”具有劃分內部責任的意義。

結 論

如前文所述，被監護人侵權涉及三個關系人，關系原就錯綜復雜，兼之對責任認定和責任劃分又涉及文意解釋與目的解釋、權益救濟和行動自由之沖突，要想在如此“嚴峻考驗”下提出一種既合乎法律政策又不造成體系背反的解釋，實非易事。筆者僅將自己上文所述的粗陋理解總結如下。

首先，責任主體包括監護人和被監護人。規范被監護人致人損害問題的關鍵是在使受害人獲得充分救濟的前提下如何劃分監護人和被監護人責任。從這樣的考量出發，責任主體不應限于監護人，被監護人也應該承擔責任。第三十二條第一款規定的是監護人責任，損害賠償關系發生在監護人和受害人之間，第二款被監護人責任成立且有履行能力時的責任承擔條款，損害賠償關系發生在被監護人和受害人之間，也就是說在責任認定和責任承擔時，第一款和第二款是應該同時予以同樣重視的條款。第一款和第二款關系不是一般與特殊的關系，第二款中的“不足部分，由監護人賠償”兼具引證條款和責任劃分的功能。

其次，監護人和被監護人承擔自己責任、獨立責任。被監護人因不具有故意或不具相當判斷力而免責時，不妨礙監護人責任的承擔；同樣監護人因為舉證盡到監護責任而免責時，也不影響被監護人責任承擔。原則上，如果監護人和被監護人都有全部賠償的履行能力時，受害人既可以要求損害行為人予以賠償或者要求監護人承擔責任，也可以要求監護人和被監護人各為一部分賠償，但總額不超過實際損害。

再次，監護人和被監護人之責任構成應采用不同構成要件。被監護人責任宜采用過錯歸責原則，在過錯能力制度闕如的現實情況下，結合民事行為能力制度考查之，至于其有無財產、能否實際的填補損害，則是損害承擔的問題，也就是說被監護人“有財產”僅僅表征其具有履行侵權之債的能力，而非責任能力。監護人宜采用過錯推定責任，但應嚴格認定其監督責任及限制減責的情形，以減少被害人獲得救濟的漏洞。

最后，通常情況下，由于監護人減責情形不多，且減責并不意味著受害人得不到任何賠償，這給予受害人第一重保障(當然，若監護人無任何財產則另當別論，屬于能否履行之問題)。對被監護人而言，其責任成立，且有財產時，應該對受害人予以賠償，這是第二重保障。若被監護人有財產但責任不成立時，筆者認為大可借用第二十四條公平責任。這是第三重保障。有人或許會問，那何不依第二款前句直接讓被監護人賠償，這樣不也能妥善處理嗎？這主要關乎責任正當性問題，理由詳述如前。 鑒于被監護人侵權關系復雜，加之被監護人能否實際履行時需考量其財產狀況，語言表述難免掛一漏萬，茲將其情形用圖表的形式總結如下：

監護人被監護人責任成立與否財產狀況責任主體請求權基礎責任性質備注成立侵權不成立侵權成立侵權不成立侵權成立侵權不成立侵權有財產無財產有財產無財產有財產無財產有財產無財產監護人第三十二條第一款前句過錯推定被監護人第六條、三十二條第二款前句過錯責任監護人第三十二條第一款前句過錯推定被監護人第六條過錯責任無履行能力監護人第三十二條第一款前句過錯推定被監護人第二十四條公平責任監護人第三十二條第一款前句過錯推定被監護人第六條、第三十二條第二款前句過錯責任監護人第三十二條第一款后句公平責任被監護人第六條過錯責任無履行能力監護人第三十二條第一款后句公平責任監護人第三十二條第一款后句公平責任被監護人第二十四條公平責任監護人第三十二條第一款后句公平責任

*徐戀，吉林大學法學院民商法學專業2012級碩士研究生(130012)。