我國信托設立制度的反思與重構——基于大陸法系法律行為理論的考察

謝曉松

引 言

衡平乃信托之母。發軔于英美衡平法的信托制度以其功能的多樣性和結構的靈活性而在英美法系國家獲得了普遍的運用，它在英美法中之地位如此地重要，以至于英國著名法律史學家梅特蘭這樣稱贊道:“如果有人要問英國人在法學領域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經數百年發展起來的信托理念!我相信再也沒有比這更好的答案了。”〔1〕See F．W．Maitland，Equity(Cambridge University Press 2011)10．但由于法系傳統迥異，信托制度基于各種不同原因引入大陸法系國家(地區)之后，與大陸法系民法理論多有捍格之處，信托財產“雙重所有權”現象不容于傳統民法所有權概念即是典型例證，我國學者致力于此問題之解決的學術貢獻至巨。但是，信托制度作為“舶來品”，其不僅沖擊了所有權觀念，同時也給大陸法系之德國支系特有的法律行為理論帶來了新的挑戰，這一點不得不引起主要繼受德國民法理論的我國學界同樣的注意。信托設立制度集中體現了這一挑戰的嚴峻性，大陸法系信托設立制度必須在法律行為理論的框架下完成信托設立過程的再造，但我國《信托法》并沒有完成這一理論任務。〔2〕筆者認為，這也是我國實踐中信托僅應用于商事領域而民事信托幾乎空白的原因之一。考諸《信托法》之具體規定，我國信托設立制度存在著立法表達邏輯混亂、理論闡釋力不足等諸多弊病，原其根本，乃在于立法者未以法律行為理論檢視信托設立過程。本文將以大陸法系法律行為理論為基本考察工具，著重探討信托的涵義、信托行為的性質以及信托公示的效力等三個問題，期能為我國信托設立的制度重塑解開些許理論迷思，并為我國信托法理論的長遠發展貢獻綿薄之力。

一、“信托”的涵義:法律行為抑或法律關系

(一)信托是一種法律關系

在英美信托法中，盡管學者們認為，考慮到信托功能的多樣性和用途的廣泛性，給信托下定義是一件極為困難的事情，〔3〕See Gary Watt，Trusts(Oxford University Press 2004)27．但至少對信托特征進行描述的努力可以奏效。著名信托法學者Bogert教授這樣描述信托，“信托乃一種信任關系。持有財產權者負有為他人利益管理處分該財產之衡平法上義務”，〔4〕原文為“A trust is a fiduciary relationship in which one person is the holder of the title to prop erty subject to equitable obligation to keep or use the property for the benefit of another”。See George T．Bogert，Trusts(West Publishing Co．1987)1．Halbach教授同樣指出，“信托乃關于特定財產之一種信任關系。受托人系為他人之利益擁有該特定財產之法律上所有權;而此他人即為受益人，享有該特定財產衡平法上之所有權”，〔5〕原文為“A trust is a fiduciary relationship with respect to specific property，to which the trustee holds the legal title for the benefit of one or more persons，who hold equitable title as beneficiaries”。See Edward C．Halbach，Trusts(Harcourt Brace Jovanovich Legal and Professional Publications Inc．1990)1．這表明信托在本質上為信任關系(Fiduciary Relationship)幾為學者間共識。1987年英國《信托承認法》(Recognition of Trust Act)第2條則明確規定:“信托是指由委托人在生前或者死時創設的一種法律關系。委托人將一定財產置于受托人的控制之下，而受托人則須為受益人的利益或者特定目的為此種控制。”〔6〕原文為“For the purpose of this Convention(指 Hague Convention，即《海牙信托公約》——筆者注)，the term‘trust’refers to the legal relationship created——inter vivos or on death——by a person，the settlor，when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose”。See Nigel Stockwell＆ Richard Edwards，Trusts and Equity(Pearson Education Ltd．2005)10．此處進一步將信托(trust)確定為一種法律關系。

作為移植信托制度的大陸法系國家(地區)，日本、韓國以及我國臺灣地區均直接以專條規定了“信托”的定義。2006年新《日本信托法》第2條規定:“本法所稱‘信托’，是指特定人根據設立信托的契約、遺囑或者特定的書面方式(包括電子記錄)的規定，按照一定目的為實現財產管理或處分以及為實現該目的而實施的必要行為”，《韓國信托法》第1條第2款規定:“本法所稱信托，是指以信托指定者(以下稱信托人)與信托接收者(以下稱受托人)間特別信任的關系為基礎，信托人將特定財產轉移經受托人，或經過其他手續，請受托者為指定者(以下稱受益人)的利益或特定的目的，管理和處理其財產的法律關系而言”，〔7〕霍玉芬:《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第294頁。本文涉及韓國《信托法》條文的，均引自本書“附錄六”部分，為行文方便，以下不注明出處。我國臺灣地區“信托法”第1條規定:“稱信托者，謂委托人將財產權轉移或為其他處分，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或者處分信托財產之關系。”〔8〕賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第236頁。本文涉及臺灣地區“信托法”條文的，均引自本書“附錄一”部分，為行文方便，以下不注明出處。由此，在日本，信托為一種法律行為;在韓國以及我國臺灣地區，信托則為一種法律關系。

我國《信托法》第二條規定:“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”，因此我國立法對信托的定義與新《日本信托法》相同，均認信托為一種法律行為，“信托”與“信托行為”似為同義反復。筆者認為，就英美信托法以言，確定信托究為法律行為(Rechtsgesch?fte)還是法律關系(Legal Relationship)并無實際意義，因為英美法并不存在體系化的法律行為理論，也就不需要以信托行為這一概念完成信托法的理論建構，但對于大陸法系國家(地區)，尤其是承認法律行為理論的國家(地區)，確定信托屬于法律行為還是法律關系則具有重要的理論意義和體系效應。如認信托為法律行為，則無引入“信托行為”之必要，所謂“信托”不過乃“信托行為”之簡稱，但無論日本、韓國、臺灣地區還是我國大陸，其立法和學術界均并用“信托”與“信托行為”兩概念，且對二者多有區分。如日本學者能見善久教授就明確指出:信托的設立就是使信托關系成立，而設立信托的行為被稱為信托行為。〔9〕參見［日］能見善久:《現代信托法》，趙廉慧譯，姜雪蓮、高慶凱校，中國法制出版社2011年版，第16、18頁。因此，信托行為既存，“信托”概念本身則只能界定為法律關系，否則便有疊床架屋之嫌。

(二)對區分信托成立與生效的質疑

我國《信托法》第八條第三款規定了“信托成立”，同法第四十四條規定了“信托生效”，第十一條規定了“信托無效”，由此可見，《信托法》嚴格區分了信托的成立、生效和無效三種不同情形。與立法相應，我國大陸學者大多區分信托的成立和生效，并分別定其要件。如何寶玉先生認為，“信托的成立，是指當事人完成了設立信托的行為，真實地體現了當事人的意志。信托的生效，是指當事人設立的信托具有法律上的效力，體現了法律對信托效力的確認。信托的成立表明了當事人的意思表示，信托的生效表明了當事人的意思符合法律的規定”，〔10〕何寶玉:《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第94頁。周小明博士則指出，“信托成立的條件與信托生效的條件的主要區別，在于信托財產是否已經有效地轉移于受托人”，〔11〕周小明:《信托制度:法理與實務》，中國法制出版社2012年版，第167頁。同時他還進一步認為，信托的生效和信托的效力不可等同視之，“在信托生效后，信托當事人或第三人仍然有可能對信托的效力產生疑問或者存在糾紛，需要對信托的效力問題進行法律上的評價，以對信托效力進行確認，如主張信托的無效或者可撤銷。這時對信托的評價主要是是否有效力的問題，而不是生效問題”。〔12〕同上注，第166頁。

筆者認為，上述學者的論述看似合理，實則大有值得推敲之處。首先，自英美法觀之，其信托法中所謂“不完全設立信托”(Incompletely constituted trust)和“完全設立信托”(Completely constituted trust)之區分，固然意在明確信托成立與信托效力之不同，但由于英美法律制度多由判例建立，其發展也主要為因應實踐的需要，較少關注理論的體系性，因此沒有以“信托行為”這一中心概念貫穿整個信托法，信托成立與生效之區分當然可以直指“信托”概念本身，因為在這里唯一需要關注的是一個信托能否被強制執行，至于其能被強制執行的原因則無須過多的理論闡釋。而在大陸法系國家，經由法律行為理論的體系效應，立法引入“信托行為”概念，所謂“成立”與“生效”之區分自然合乎邏輯地指向了“信托行為”，而“信托”本身則被界定為由有效的信托行為所創設的法律關系。根據法理學常識，法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，具有合法性。〔13〕參見舒國瀅:《法理學導論》，北京大學出版社2006年版，第148頁。合法性判斷與效力評價均體現了法律對法律行為的價值判斷，因此信托法律關系一經成立，即表明創設此種法律關系的信托行為合法有效，如再區分所謂信托的“成立”與“生效”，豈不畫蛇添足，多此一舉?其次，以財產轉移至受托人為信托生效要件，則信托財產權利一旦完成移轉，信托即行生效，其有效性如何會再次受到挑戰?學者上述觀點似對“生效”與“有效”之關系存有誤讀。信托行為的“有效”是指信托行為成立之后齊備了所有的有效要件，諸如主體具備相應的行為能力、意思表示真實、信托目的不違反公序良俗以及法律的強制性規定等等，信托行為的“生效”是指有效的信托行為產生其效力，信托行為當事人開始受到信托行為的拘束，而這種拘束正是信托行為中當事人之效果意思的體現，因此，信托行為的“生效”是以其“有效”為前提的，有效的信托行為可能暫時不產生效力，如當事人通過附條件或者附期限對信托行為的生效時間進行自治性控制，但已經生效的信托行為絕不可能在效力方面再次受到挑戰，否則將頗有本末倒置之嫌。而產生“生效”在前、“有效”在后這樣的有違邏輯之判斷的原因，仍在于不當地區分了信托成立與生效，此點不得不察。

綜上，我國《信托法》錯將信托定為法律行為，并導致了信托成立與生效的不當區分，立法表達由此混亂不清，從而使信托法研究陷入理論誤區。從《信托法》第十一條〔14〕該條規定:“有下列情形之一的，信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規或者損害公共利益;(二)信托財產不能確定;(三)委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托;(四)專以訴訟或者討債為目的設立信托;(五)受益人或者受益人范圍不能確定;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”的具體規定來看，該條列舉的“信托無效”的五種具體情形中，第二項與第五項應屬于信托行為不成立之事由，〔15〕信托行為本身包括移轉財產的處分行為，而處分行為須以被處分財產的確定性為成立要件，故“信托財產不能確定”自然屬于信托行為的不成立事由;“受益人或者受益人范圍不能確定”應認為屬于《信托法》規定的私益信托行為的特殊成立要件。第一、三、四項則是作為信托行為組成部分的信托合同或者遺囑的無效事由，〔16〕“信托目的違反法律、行政法規或者損害公共利益”和“委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托”分屬于《民法通則》第五十八條規定之“以合法形式掩蓋非法目的”和“違反法律或者社會公共利益的”兩種情形。“專以訴訟或者討債為目的設立信托”應認為屬于《信托法》規定的信托行為的特殊有效要件。由此可見，所謂“信托無效”本身就是一個偽概念，空有其名。反觀我國臺灣地區“信托法”，該法第1條明定信托為一種法律關系，同時以第5條〔17〕該條規定:“信托行為，有下列各款情形之一者，無效:一、其目的違反強制或禁止規定者。二、其目的違反公共秩序或者善良風俗者。三、以進行訴愿或者訴訟為主要目的者。四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者。”、第6條第1項〔18〕該項規定:“信托行為有害于委托人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。”分別明定信托行為(而非信托)的無效事由以及可撤銷事由，其立法用語之嚴謹，足堪我國《信托法》未來之修訂學習、借鑒。

二、信托行為:單一構造還是復合構造

(一)信托行為與信托合同之區分

從制度發達史角度考察，信托制度在英國是先于合同法而產生的，英國信托法從來不屬于契約法的范疇。因此，英美信托法中，明示信托的設立只需要滿足“三確定”(The Three Certainties)原則即可，也即信托意圖的確定性(Certainty of Intention)、信托財產的確定性(Certainty of Subject Matter)以及受益人的確定性(Certainty of Objects)，〔19〕See Andrew Iwobi，Essential Trusts(影印版)，武漢大學出版社2004年版，第11～24頁。并不認為生前信托(Inter Vivos Trust)須通過合同方式才能設立。因此，英美信托法通常使用“信托文件”一詞，并無“信托合同”這一概念，當然就更不存在作為法律行為的“信托行為”概念了。大陸法系國家(地區)移植信托制度時已經存在完備的合同法制度，且均承認法律行為理論，因此信托合同成為設立生前信托的主要甚至唯一的方式，同時也抽象出了“信托行為”的概念。就兩者的關系而言，信托行為不僅包括信托合同，還包括遺囑行為以及其他設立信托的法律行為，據此可將其劃分為契約信托行為、遺囑信托行為以及其他信托行為，故信托行為可謂信托合同的上位概念。“一般而言，通過契約設立信托的情形很多，所以把信托行為和信托契約兩個概念做同義理解也沒有問題”，〔20〕［日］能見善久:《現代信托法》，趙廉慧譯，姜雪蓮、高慶凱校，中國法制出版社2011年版，第19頁。能見善久教授此處意在指出:在通過合同設立信托的場合，信托行為等同于信托契約。但筆者認為，即使在此種場合，信托行為與信托合同仍不可等而視之，〔21〕我國臺灣地區學者在探討契約信托行為的法律構造時，經常混用“信托行為”與“信托契約”。筆者認為，概念的清晰界分是法學研究的基礎和前提，如此混用做法將使信托基礎理論研究陷入誤區。參見方嘉麟:《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第248頁;賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。實際上，此時信托合同不過為信托行為的組成部分，而此種判斷之合理性與信托行為特殊的復合式構造密不可分。關于此點，下文將進行詳細論述。

(二)信托行為是一種復合行為

前已述及，信托行為實際上是大陸法系法律行為理論適用于信托法領域的產物，其作用在于媒介信托法和大陸法系民法，使信托制度這一“域外來客”投入到大陸法系固有民法的“慈母般的懷抱”中。盡管信托行為在大陸法系信托法中居于如此重要地位，但其在有關國家(地區)信托法中只被浮光掠影地提及，(如《日本信托法》第四條之規定〔22〕該條規定:“受托者須按信托行為的規定，進行信托財產的管理或處理。”參見霍玉芬:《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第278頁。，我國臺灣地區“信托法”第3、5、6條等之規定，以及我國大陸《信托法》第一條之規定〔23〕也有學者指出，該條規定之“信托行為”含義相當廣泛，包括信托由成立至終止過程中的全部行為，與作為創設信托法律關系的法律行為的、狹義的信托行為有異。參見張天民:“失去衡平法的信托——信托觀念的擴張與中國《信托法》的機遇和挑戰”，中國政法大學2003年博士學位論文，第198頁。)，均未見其清晰定義。就信托法學界而言，能夠達成共識的亦僅限于“信托行為是設立信托的行為”這一極簡定義，而其法律構造的確定因為“信托”概念本身的復雜性變得極具挑戰性，對此問題向來也是聚訟不休。關于信托行為的法律構造，日本學界概有二說。一為“復合行為說”，該說認為，信托行為包括兩個相互獨立的法律行為，即使受托人對委托人負有信托財產管理義務的負擔行為或者債權行為，以及使財產權直接發生變動的處分行為(包括物權行為和準物權行為);一為“單一行為說”，該說認為，信托行為是一種單一的法律行為，但其特殊性體現在同時發生債權和物權兩方面效果。〔24〕參見賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第50頁。筆者認為，“單一行為說”強調信托行為作為一種單一法律行為具有能夠同時發生債權和物權兩方面效果的特殊性，但這種特殊性卻著實讓人費解，因為根據傳統民法物債二分理論，債權行為產生債權，而物權行為則直接使物權發生變動，單純一種行為不可能同時發生債權和物權效果，否則物權行為理論幾無存在之必要。“復合行為說”將相互獨立的債權行為和物權行為統一納入信托行為的范疇之中，與物債二分理論并無沖突，相較而言更為可取。考慮到我國《信托法》中合同和遺囑為設立信托的兩種主要方式，以下區別合同信托與遺囑信托兩種不同場合，分別論證“復合行為說”的合理性。

1．合同信托場合

在通過合同設立信托的情形中，由于信托行為與信托合同相互交織，信托行為的法律構造問題因此與信托合同屬否要物契約密切相關。英美信托法中，由于采納了合同法中的對價(Consideration)理論和衡平法的無償受讓人理論，只有在委托人將信托財產轉移給受托人或者受益人為信托的設立支付了對價的情況下，信托才能生效。〔25〕參見何寶玉:《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第95頁。信托財產轉移前，信托不具有強制執行力，這與大陸法系債法中的要物契約的概念十分類似，因而信托制度引入大陸法系國家(地區)之后，學界引發了信托合同究為要物契約抑或諾成契約的爭論。就臺灣地區“信托法”以言，徐國香教授認為:

依信托定義，信托關系之成立以具有管理或處分行為為必要，而此管理或處分之標的必然以‘物’之存在為必要。易詞以言，契約信托行為除須具有委托人與受托人間之意思表示以外，尚須具有財產權之移轉或設定以及財產之管理或處分行為，始能成立，故契約信托行為乃要物行為。〔26〕徐國香:《信托法研究》，臺灣五南圖書出版公司1986年版，第60頁，轉引自張淳:“信托合同論——來自信托法適用角度的審視”，載《中國法學》2004年第3期，第97頁。

但也有學者反對將信托合同認定為要物契約。例如，賴源河教授即指出:

按“信托法”第1條的定義性規定，實可知信托契約系由負擔行為與處分行為兩者組合而成。亦即其除須有債權行為外，尚須有物權行為或準物權行為。且關鍵在于，信托法中并未有類似“民法”第475條有關消費借貸的規定條文，明定信托須因財產權的移轉或交付而生效力，因此在解釋上，似難認為信托契約系要物契約。……由此觀之，在信托法下的信托契約，其法律構造乃系由二者可區分的債權行為與物權行為或準物權行為所組成。

我國大陸學者張淳教授通過比較考察則認為，無論是《日本信托法》、《韓國信托法》還是我國臺灣地區“信托法”，其中既未規定信托合同自委托人與受托人簽訂時成立，也未規定委托人在信托合同簽訂后負有將信托財產交付給受托人的義務，因此應當認為這些國家(地區)的信托立法認信托合同為要物契約。而根據我國《信托法》第八條第三款規定:“采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立”，由此可認為我國《信托法》認信托合同為諾成契約。〔27〕參見張淳:“信托合同論——來自信托法適用角度的審視”，載《中國法學》2004年第3期，第98頁。

筆者認為，上述三位學者的觀點在一定程度上均有可商榷余地。首先，將信托合同認定為要物契約，則在信托當事人意思表示達成一致后、信托財產轉移前，信托合同不成立，一方當事人難以強制對方當事人執行合同，勢必損害信托合同當事人在簽訂信托合同時的基本預期，此種損害于受托人從事營業信托時更為巨大，甚至有可能使信托業陷入無序狀態;其次，前引賴源河教授的觀點，實際上主張信托合同為集相互獨立之債權行為與物權行為為一體的諾成合同，但問題在于，在大陸法系傳統民法將契約二分為債權契約與物權契約的情況下，信托合同同時包含債權契約與物權契約之屬性殊難想象，且使得上述二元區分徹底崩塌;最后，沒有規定“信托合同自委托人與受托人簽訂時成立”與“委托人在信托合同簽訂后負有將信托財產交付給受托人的義務”，并不表明立法否認信托合同為諾成合同，故而前引張淳教授據此認定日本、韓國以及我國臺灣地區信托立法認信托合同為要物合同的觀點，似有論證不足之嫌。此外，我國《信托法》第八條第三款規定的是“信托成立”而非“信托合同成立”，據此款規定否認我國《信托法》中信托合同為要物合同，難謂有充足的說服力。筆者主張，信托合同屬于不要物的債權契約，理由在于:首先，“復合行為說”下，承認信托合同僅為債權契約，同時與移轉信托財產的處分行為一起構成信托行為，〔28〕由于信托行為由債權行為與處分行為共同構成，因此只有債權行為和處分行為均成立生效，信托行為方成立生效。參見方嘉麟:《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第247～248頁。由于信托行為是由《信托法》直接規定的特殊法律行為，認其為由債權行為和物權行為復合構成的法律行為并不與物債二分理論相矛盾。“復合行為說”在遵循物債二分理論的基礎上，恰當地處理了信托行為和信托合同之間的復雜關系，不失為一種可行的解釋路徑。其次，學者反對將信托合同認定為諾成契約的主要理由無非在于，如信托合同為諾成合同，則“信托合同成立后，委托人應受合同約束，交付信托財產。但大陸法系民法的贈與合同，在贈與財產的權利轉移之前，一般地說，贈與人可隨時撤銷贈與。民事信托的受益人通常都是無償取得信托利益的人，在性質上和受贈人相似，對這些信托的成立與生效如果采取和贈與不同的法律規則，在法理上難以貫通”。〔29〕周玉華:《信托法論》，中國政法大學出版社2001年版，第109頁。但是，且不說我國《合同法》已然認贈與合同為諾成合同，〔30〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第58頁。贈與合同本身與信托合同也存在諸多差異，表現在:贈與合同中，作為無償受讓人的受贈人為合同當事人，而信托合同中，作為無償受讓人的受益人則并非合同當事人，盡管受益人也可根據信托合同向委托人與受托人主張權利，但受托人作為信托合同當事人的地位不可忽視，而受托人并非通常意義上的無償受讓人，因其不僅承擔管理信托財產之義務，在營業信托場合，還享有依照信托合同約定向委托人收取報酬的法定權利。此外，贈與合同為不要式合同，而根據《信托法》第八條第一款之規定，信托合同為法定書面要式合同，書面形式的要求已經為委托人設立他益信托提供了充足的考慮時間和斟酌機會，因此，不宜認為委托人在信托合同簽訂后、財產轉移之前享有任意撤銷權。總之，上述差異性決定了信托合同的性質認定不可簡單類推適用贈與合同的有關規則。最后，從其發展史來看，要物契約在羅馬法中產生的初衷在于使得未完成法定手續的交易行為同樣獲得執行力，〔31〕參見李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第24頁。但現代社會已經基本上不存在古羅馬當時的高度形式化的交易方式，因此要物契約不過為法制史上的殘留物，其于當代契約法之意義已經微乎其微，王澤鑒教授即主張，“財產性的契約均應予以‘諾成化’，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要。”〔32〕王澤鑒:《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第99頁。因此，在我國《信托法》未有明確規定的情況下，不宜徑直認信托合同為要物契約，以免徒增設立信托之繁瑣。

2．遺囑信托場合

在英美信托法中，遺囑信托(Testamentary Trust)與生前信托相對，是指委托人通過遺囑行為設立的信托。在遺囑信托場合，遺囑行為與遺囑信托行為關系密切，且極易混淆，而要厘清二者之間的關系，一個不可回避的問題是:遺囑信托究竟自何時成立?對此，我國《信托法》第八條第三款規定，采取信托合同之外的其他書面形式設立信托的，受托人承諾時，信托成立。據此規定，信托成立的時間應為受托人承諾時。同時，《信托法》第十三條第二款規定:“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人;受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。”據此規定，似乎即使遺囑指定的人拒絕擔任受托人，信托也依然成立，只不過可依一系列規則重新確定受托人。因此，我國大陸許多學者認為，上述兩款規定存在直接沖突，信托成立時間仍有待進一步探討。〔33〕參見周小明:《信托制度:法理與實務》，中國法制出版社2012年版，第143頁;何寶玉:《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第95頁。

筆者認為，《信托法》第十三條第二款規定乃是承襲英美遺囑信托制度的產物，因而要明晰其與《信托法》第八條第三款之間的關系，闡釋兩者發生沖突的原因，必須對英美遺囑信托制度加以細致考察。英美信托法奉行“信托不因欠缺受托人而失敗”(A trust will never fail for want of a trustee)這一衡平法格言，因此即使遺囑指定的人拒絕擔任受托人，甚至立遺囑人并未在遺囑中指定受托人，立遺囑人指定的遺囑執行人仍然負有向隨后重新指定的受托人交付財產的義務。由此，遺囑信托的成立并不以受托人的承諾為要件，大陸法系的日本、韓國以及我國臺灣地區的規則亦大體與此相同。但是，仍存爭議的是，信托是否于遺囑行為生效時即行成立?答案看似肯定，實則否定。實際上，英美信托法之所以有“信托不因欠缺受托人而失敗”這一原則，與其建立的法院指定受托人制度不無關系，因為即使暫時欠缺受托人，最終都會由法院強制指定一人擔任信托的受托人，不可能出現如我國《信托法》下受托人無法重新產生的情形，信托最終還是有成立的可能性，而上述衡平法格言反映的正是這種可能性，但由于其用語的修辭色彩遠甚于其嚴謹性，大陸法系信托法學者才對其準確含義產生了誤讀。信托并非自遺囑行為生效時成立，從英美信托法學者對遺囑執行人(Executor)與受托人之區別的強調亦可得印證。如Penner教授即指出，盡管實踐中，立遺囑人(Testator)通常都會在遺囑中指定遺囑執行人為受托人，但在受托人由法院最終確定之前，遺囑執行人的地位不可等同于受托人。受益人確定之前，潛在的受益人(Prospective Beneficiary)享有要求遺囑執行人適當管理財產的權利，此種權利與信托受益人對受托人的權利類似(Like)。〔34〕See J．E．Penner，The Law of Trusts(LexisNexis UK 2004)52 －53．而此處之所以用“類似”而非“相同”(Same)，是因為遺囑執行人尚未被法院指定為受托人，盡管實踐中法院通常都會指定遺囑執行人為受托人。

由此可見，遺囑信托場合，信托成立的時間并不是遺囑生效之時。筆者認為，信托是委托人、受托人與受益人三方之間的法律關系，這一法律關系的核心應是受托人為受益人的利益控制信托財產，因此信托財產權利移轉至受托人應為信托成立的時間點。此時，遺囑信托行為由遺囑行為和財產移轉行為復合構成，其中遺囑行為為負擔行為，財產轉移行為為為處分行為，而這正與“復合行為說”暗合。以財產權利轉移為遺囑信托的成立要件，須特別說明者有二:其一，遺囑生效之后，財產權利移轉之前，受托人可以根據生效遺囑要求遺囑執行人或者立遺囑人的繼承人移轉信托財產權利，在受托人暫時欠缺而重新指定受托人之前，遺囑中載明的受益人可要求遺囑執行人承擔適當管理財產的義務。其二，根據我國《物權法》第二十九條之規定，“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力”，遺囑信托類似于遺贈，因此遺囑生效時，信托財產已然發生轉移，此時要求實際交付信托財產信托始為成立是否必要?實際上，本條規定的目的在于通過對物權瞬間變動的擬制，盡速確定物權的歸屬，避免出現財產無主狀態，并不具有實質意義，例證之一便是《繼承法》關于放棄繼承的時間規定。根據《繼承法》第二十五條之規定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第49條更是明確指出，遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權。由此可見，我國《繼承法》及其司法解釋實際上以遺產的處理為遺產所有權變動的時間點，因為如按照上述《物權法》之規定，繼承權殆無放棄之可能。而移轉信托財產權利的目的在于使信托財產處于受托人的實際控制當中，因此仍有必要以信托財產的實際交付為遺囑信托行為成立生效之條件(即遺囑信托的成立要件)，此處當亦無《物權法》第二十九條之適用。〔35〕我國臺灣地區“民法”并未見類似于《物權法》第二十九條之規定，因此遺贈時物權變動以遺產的實際交付為生效要件，遺囑信托時則以信托財產(權利)的實際移轉為信托行為成立生效之條件(也即信托的成立要件)。參見賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第51～52頁。

三、信托公示:成立要件還是對抗要件

(一)信托公示之不同立法例

信托公示，“系指于一般財產權變動等的一般公示外，再規定一套足以表明其為信托的特別公示而言”，〔36〕賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第71頁。是將信托法律關系展現于外部的過程，不同于信托財產的權利移轉公示。從比較法角度考察，信托公示之立法例大體有三:

其一，無需公示。英美信托法中，“信托是隱蔽的”為一項基本原則，信托法注重對信托財產保密，而保護交易安全則處于相對次要的地位，因此信托設立后無需進行信托公示。采此立法例的除英美法系國家(地區)外，還包括移植英美信托制度的大陸法系國家瑞士。

其二，以公示為信托對抗要件。采此立法例的包括日本、韓國以及我國臺灣地區。如《日本信托法》第三條第(一)項規定:“對應登記或注冊的財產權，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者”〔37〕此為1979年修訂的日本舊《信托法》條文，由于該條在2006年修訂時并無變化，因此此處徑直引用舊法條文。參見霍玉芬:《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第278頁。，《韓國信托法》第三條第(一)項規定:“關于需登記或注冊的財產權，其信托可因登記或注冊而與第三人對抗”，臺灣地區“信托法”第4條第1項規定:“以應登記或者注冊之財產權為信托者，非經信托登記，不得對抗第三人”。

其三，以公示為信托生效要件。〔38〕根據本文得出的結論，由于信托是一種法律關系，因而此處信托生效要件應為信托成立要件。但為論述方便，此處仍采通說。從目前來看，采此立法例的國家只有我國。我國《信托法》第十條規定:“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續;不補辦的，該信托不產生效力。”

(二)對我國《信托法》第十條的檢討

根據我國《信托法》第十條之規定，如信托財產為須經登記之財產，則信托登記是信托的生效要件。周小明博士則將信托登記作為信托行為的特別生效要件。〔39〕參見周小明:《信托制度:法理與實務》，中國法制出版社2012年版，第152～154頁。筆者認為，無論將信托登記作為信托的生效要件還是信托行為的特別生效要件，做法均難謂允當。自大陸法系信托法以言，相較于受托人和受益人之間的信義關系，信托法更注重通過維護第三人的利益保障交易安全，因此我國信托立法建立信托公示制度實有必要。〔40〕實際上，美國法中也存在信托公示制度。如美國《統一遺囑法典(Uniform Probate Code)》第7－101條規定受托人有在法院進行信托登記的義務;美國《統一信托法典(Uniform Trust Code)》第810c條同樣規定，受托人具有標注(earmark)信托財產的義務。參見王涌:“論信托法和物權法的關系——信托法在民法法系中的問題”，載《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期，第100頁。但是，我國《信托法》“對設立信托采取不登記不生效制度，似失之過嚴，也是對委托人設立信托意圖的最大打擊。以如此強烈的公權干預，挫敗私人設立信托的自由意志，是否有必要，無論從法理還是實踐效果看，都值得研究”。〔41〕何寶玉:《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第107頁。筆者認為，公示生效主義不僅否定了信托行為的外部效力，同時也否定了信托行為在信托當事人間的內部效力，不僅于交易安全之保護無益，更對受托人以及受益人的利益造成損害。相較而言，日本、韓國以及我國臺灣地區所采公示對抗主義，兼顧了交易安全和信托當事人之利益，更具有可采性。此處所謂對抗，“系指如信托財產的權利關系發生糾紛時，如信托具備公示要件，則信托關系人對于第三人得主張信托關系存在;相反地，如信托不具備公示要件，信托關系人就不得對第三人主張信托關系存在。”〔42〕賴源河、王志誠:《現代信托法論》，中國政法大學出版社2002年版，第76頁。這里暗藏的邏輯是，作為一種法律行為，信托行為一經生效便產生信托法律關系，該信托法律關系約束委托人、受托人以及受托人，信托關系人得依據信托法律關系相互主張權利或者要求他方承擔義務，但信托尚未登記前，第三人無從知曉信托法律關系的存在，信托關系人直接援引信托法律關系使第三人受到約束有違保護交易安全之宗旨而難具正當性，由此而生信托登記制度。但無論信托登記與否，信托法律關系已然成立，惟能否使第三人同受約束不同而已，此理甚明。因此，我國信托立法應拋棄嚴格的信托公示生效主義，改采較為寬松的信托公示對抗主義。

結 論

早在一百多年前，霍菲爾德在對英國衡平法中的信托制度進行考察時就發現，用于討論信托法的語言是具有誤導性的。〔43〕See Wesley N．Hohfeld，“The Relations Between Equity and Law”，9Michigan L．Rev．537(1913)．產生這種誤導性的原因或許在于，作為一種法律制度，信托的功能是如此多樣，以至于當人們談起它時，總是會用充滿修辭的語言來抒發內心的贊嘆，卻忽視了這種略帶文學性的闡述很可能使得諸多基本概念喪失其應有的準確性。在大陸法系國家引入信托制度之后，這些帶有誤導性的語言加大了大陸法系學者研究信托法的難度，也使得相關基本概念的誤讀難以避免。

由上文分析可知，如以大陸法系法律行為理論考察我國現行信托設立制度(如圖一所示)，會發現該項制度尚存有三處主要缺陷:其一，誤信托為法律行為，造成了信托成立與生效的不必要區分;其二，信托行為的法律構造不明，導致信托成立時間的確定出現偏差;其三，將信托公示不當地定為信托成立要件，不利于保護信托當事人的利益。針對上述缺陷，參考日本、韓國以及我國臺灣地區信托立法中的相關規定，筆者提出若干修法建議，以達重塑我國信托設立制度之目的(重塑后的信托設立過程如圖二所示)。

首先，修改《信托法》第二條，明定信托為一種法律關系，糾正“信托是法律行為”這一誤讀。

其次，修改《信托法》第十一條，由對“信托無效”的規定改為對“信托行為無效”的規定，同時刪除不屬于信托行為無效事由的項目;〔44〕如“信托財產不能確定”和“受益人或者受益人范圍不能確定”當為信托行為成立要件，應當予以刪除。當然，也可以考慮以專條單獨規定信托行為的成立要件。修改《信托法》第十二條，由對“撤銷信托”的規定改為對“撤銷信托行為”的規定;修改《信托法》第四十四條，將受益人享有信托受益權的時間由“信托生效”之時改為“信托成立之時”。

復次，修改《信托法》第八條，明定用于設立信托的財產實際轉移至受托人時信托成立，同時以專條規定信托合同，遺囑以及法律、行政法規規定的其他書面法律行為的效力，條文表述為:“信托合同，遺囑以及法律、行政法規規定的其他書面法律行為生效后，受托人和受益人可要求委托人向受托人實際移轉財產權利，委托人也可要求受托人接受財產權利。”此外，可考慮在《信托法》第十三條中作補充規定，建立法院最終確定受托人制度，〔45〕這里可參照指定監護人的程序設計，即被委托人、受益人或其監護人指定擔任受托人的人對指定不服的，可在法定期限內向人民法院起訴，法院可比照民事訴訟特別程序進行審理，并根據情況作出維持或者撤銷指定的判決，撤銷原指定的，可以同時指定新的受托人。逾期起訴的，按變更受托人處理，法院將按民事訴訟普通程序進行審理。以避免受托人不確定而導致信托遲遲無法成立的情況發生。

最后，修改《信托法》第十條，對于不補辦信托登記手續的后果，由“信托不產生效力”改為“信托不得對抗第三人”。

圖一〔46〕 鑒于我國學界對《信托法》中遺囑信托成立時間尚有爭議，為方便計，此處徑以合同信托為例。 我國現行《信托法》下的信托設立過程

圖二 重構后的信托設立過程