我國行政應急行為司法審查若干問題探討

彭 華

(中國政法大學法學院 北京 100088)

我國行政應急行為司法審查若干問題探討

彭 華

(中國政法大學法學院 北京 100088)

不同于常態行政行為的司法審查，行政應急行為司法審查需在實定法的立法意圖推斷和法治的基本價值理念之中尋求合法性源流。在行政應急行為司法審查的實體性問題上，應當拓展現行行政訴訟受案范圍、發展合理性審查標準、明確應急管理規范的適用地位、規定復合型和多元化的證明責任及標準。在程序性問題上，應當明確行政應急行為的管轄法院和訴訟各方主體資格、構建公私利益兼顧的訴訟時間和時效、擴展“變更判決”的適用范圍。從而在確保行政機關有效應對公共危機的基礎上，充分保障應急過程中相對人的合法權益。

行政應急行為；司法審查；司法克制主義；實質法治主義；合理性審查

正如德國著名社會學家烏爾里希·貝克所指出的那樣，現代社會是一個充滿各種不確定性危機的“風險社會”[1]，自然災害和公共危機的頻發考驗著政府應對突發性危機事件的能力。傳統上政府在應對危機事件時偏向于依賴應急法制的創設和完善，以及行政應急過程中政府的自律和程序的規范化，而忽視了應急行為的外部監督和責任追究機制。不同于常態行政行為的是，行政應急行為旨在消除公共危機、穩定社會秩序，其往往體現出較強的權力擴張性、裁量增強性和程序簡易性等基本特征，因此對公民合法權益的減損也更為明顯。這就需要一種獨立于立法和行政的有效制約機制來為行政應急過程的相對人設定權利救濟的“最后一道防線”，司法審查基于其天然屬性毫無疑問應充當這一角色。但是，我國《行政訴訟法》和相關應急法制并未明確規定行政應急行為的司法審查地位，而目前學界對這一問題的探討也遠未展開和深入①，尚不能為行政應急行為的司法審查制度提供法律和理論上的有力支撐。行政應急行為司法審查大致包括實體問題審查和程序問題審查兩方面，基于行政應急行為的特殊性，其司法審查必然具有一些特殊的實體規則和程序構造，因此有必要作一細致梳理和有益探討。

一、行政應急行為司法審查的合法性基礎

考察行政應急行為司法審查的合法性基礎實際上也是對行政應急行為是否具有可訴性的一種追問。一般認為，行政應急行為發生于突發事件和緊急狀態下，是一種非常態行政行為，而司法審查更多地是作為一種對行政行為的常態監督機制。可見，作為一種常態權力監督制度的司法審查對一種非常態政府行為模式的干預的合法性值得我們斟酌。同時，在目前我國應急管理法制和行政訴訟法對行政應急行為的司法審查地位尚不明晰的情況下，對其可訴性的探討，無疑具有一定的理論和現實意義。

(一)行政應急行為范疇界定

明確行政應急行為的基本范疇是探討其司法審查機制的邏輯前提。一般來講，與行政應急行為聯系較為密切的概念包括“突發事件”、“緊急狀態”、“戰爭狀態”、“公共危機管理”等，目前國內學者在不同意義上使用這些概念。基于種種原因，一些學者模糊甚至混淆了由這些狀態所派生出來的行為概念，例如“公共危機管理行為”、“行政緊急權力行為”、“行政應急行為”等。筆者認為，對行政應急行為范疇的界定應當立足于我國現行法律規范體系：《憲法》第80條規定國家主席的職權包括宣布進入緊急狀態和宣布戰爭狀態，同時考慮“戰爭狀態涉及國與國的關系，緊急狀態為國內關系”[2]，因此緊急狀態應不同于戰爭狀態。《突發事件應對法》第69條規定，發生特別重大突發事件，采取該法的應急處置措施無法消除的，需要進入緊急狀態的，由全國人大常委或國務院決定。該條所反映的立法者的意圖是顯而易見的，即突發事件狀態與緊急狀態存在區別，緊急狀態只適用于一種極端的社會危機事件，而《突發事件應對法》不適用于緊急狀態。可見，目前我國立法對突發事件狀態、緊急狀態和戰爭狀態是作了明確界分的，每種狀態所對應的危機嚴重程度和政府處置行為的強度呈現出由低到高的遞增趨勢。本文所界定的行政應急行為包括在突發事件狀態和緊急狀態下政府所采取的危機應對措施，但是應排除緊急狀態中的“國家行為”②。這種基于實定法層面的廣義理解主要考慮了兩個因素：其一，考慮行政應急行為的特性。行政應急行為具有過程應急性、目標公益性、措施廣泛性等基本特征，因此它不但包括突發性事件下的政府應急行為，還應包括緊急狀態下的政府緊急處置措施，兩者并無本質區別；其二，考慮國家行為的特殊性。國家行為因具有較強的政治性，并且涉及到外交政策、國家和民族的根本利益而難于且不適宜接受司法審查，因此不屬于本文所界定的行政應急行為的范疇。但不能因此認為緊急狀態下的所有政府行為都屬于“國家行為”，從而將其排除于司法審查之外。行政應急行為的具體范疇可見下圖：

(二)司法審查的合法性基礎

行政應急行為的司法審查在本質上體現為司法權與行政權之間的內在張力，這反映到現實危機管理中即表現為司法權對公民合法權益的維護與行政權對穩定秩序的追求形成沖突之勢。這種沖突表明，行政應急行為司法審查的合法性并非不言自明，其需要在現行法律框架或者法治的基本價值理念之中尋求正當性源流。

1.實定法層面的立法意圖推斷。一些學者認為“應急行政行為作為國家行為的一種不適合于司法審查”[3]，還有一些學者認為行政應急行為“受到現行行政訴訟受案范圍的限制，很難受到司法審查，個中原因在于目前行政訴訟受案范圍尚局限于常態下的具體行政行為。”[4]筆者認為，上述觀點實際上并未領略到我國相關立法的意圖。《行政訴訟法》第十二條規定，人民法院不受理國防、外交等國家行為。對于“國家行為”的界定，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國若干問題的解釋>若干問題的解釋》第二條規定：“行政訴訟法第十二條第(一)項規定的國家行為，是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。”可見，法律和司法解釋排除了國家行為的司法審查，但這并不代表否定了行政應急行為的可訴性，因為行政應急行為并非等同于國家行為，相反，它是剔除了國家行為的一種行政行為，其符合現行法律和司法解釋所劃定的行政訴訟受案范圍。再者，行政訴訟法并未對一般行政狀態和應急行政狀態作出明確界分，將行政訴訟受案范圍囿于常態下具體行政行為的解釋顯然是沒有法定依據的。在現行法律框架內，立法者并未將行政應急行為作為一種特殊的行為而將其排除于司法審查之外，因此可以推斷行政應急行為與常態行政行為具有同等的司法審查地位。

2.“司法能動主義”與“司法克制主義”的抉擇。“司法能動主義”與現代行政權擴張的基本趨勢是一致的，它要求司法機關在面對現代社會的積極行政時，“不能固守傳統的刻板、機械的嚴格規則主義的牢囿，而應該增加其能動性”[5]，擴大司法審查范圍，增強司法審查力度。而“司法克制主義”要求法官奉行嚴格的法律規則主義，對法律原旨保持充分的尊重，同時對立法權、行政權及其他社會公共權力保持足夠謙抑的姿態[6]。在行政應急行為的司法審查上，司法究竟應當秉持何種態度？筆者認為，這可以根據現實危機管理中行政應急行為的“利弊得失”進行抉擇：雖然行政應急行為為消除公共危機所必需，但是其負面影響可能被積極意義所“掩飾”。行政應急權力的擴張性和裁量增強性可能導致其無所顧忌地侵犯相對人的“底線人權”，其程序的簡易性也容易造成相對人基本程序權益無限制的減損③。正因如此，在行政應急行為的可訴性上，應當奉行“司法能動主義”，擴大受案范圍，降低準入門檻，為相對人提供充分的權利救濟途徑。而在具體的司法審查過程中，考慮到行政應急行為特殊的公益性和必然的權力特征，法官應當恪守“司法克制主義”，尊重行政機關的事實判斷，采取某些不同于常態行政行為的司法審查標準，這一點將于下文詳述。

3.“實質行政法治主義”的制度需求。傳統行政法治原則僅要求行政主體嚴格依照法律行政，行政行為僅需具備形式上的合法性(例如符合職權法定、程序法定等)，而不問行政行為所依據的法律內容是否符合人性、正義等自然法理念，這實際上是一種形式行政法治主義理念。不同于形式法治主義的是，實質法治主義更多的是從法的價值判斷的角度來強調法治的正當性，“通常的表達就是法治要求合乎正義，從自然正義到社會正義、人性正義、權利正義，反映了法律形態實質正義思想思維的歷程。”[7]因此，實質行政法治主義突出行政行為的目的性價值、關注社會公平正義和人權保障的實現，法律對行政的要求并不局限于具體規范條文，更在于法律的價值目標和基本原則在行政過程中是否得到落實。在公共危機狀態下，行政應急行為的目標是糾正秩序混亂、解決公共危機并最終恢復常態法治秩序。該種應急行為的采取往往不遵循一般的法律程序，也不受常態形式法治規則的拘束，并且帶有較強的干預性和侵益性色彩，即行政應急權的主要內容在于限制或剝奪公民權利、強制相對人履行義務，例如強制隔離、封鎖場所、強行驅散、現場查驗等等。雖然該種行政應急行為契合實質行政法治主義的內在精神，但是其侵犯公民基本人權的風險必然遠遠大于一般行政行為。因此，為了防止行政應急權被濫用，現代法治國家一般依據兩個法律原則對行政應急行為進行約束：一是比例原則，即要求行政應急過程中所采取的行政應急行為具有合理性和比例適當性；二是權利救濟原則，即公民因行政應急行為所造成的侵權和損害有向有關機關尋求救濟的權利[8]。可見，無論是比例原則還是權利救濟原則，都必然要求司法審查的介入，由法院對行政應急行為的合理性與否進行裁斷，同時為相對人提供“權利救濟的最后一道防線”。因為這不僅是糾正違法或不當行政應急行為、維護公民合法權益的重要保障，也是應急管理行為所彰顯的“突破法制”卻“不逾法治”的實質行政法治主義的制度需求。

二、行政應急行為司法審查的實體性問題

因行政應急行為本身具有一些不同于常態行政行為的固有屬性，同時考慮司法審查和行政應急行為所代表的不同利益、價值之間的沖突及協調，所以行政應急行為的司法審查必然具有某些區別于常態行政行為的司法審查規則及標準，這主要體現在司法審查受案范圍、司法裁判法律適用、司法審查標準和證明責任及標準幾個方面，茲分述如下：

(一)受案范圍：傳統確定標準的突破

根據《行政訴訟法》的有關規定，目前我國行政訴訟受案范圍的確定標準主要有兩項：一是具體行政行為標準，二是人身權、財產權標準。因此，一項行政行為是否納入行政訴訟受案范圍主要考察其是否為具體行政行為、是否侵犯公民的人身權、財產權。如果在行政應急行為的司法審查受案范圍上采取該種標準，那么將有相當一部分行政應急行為無法納入行政訴訟領域，司法權對行政權應有的監督作用未免“捉襟見肘”、過于狹窄。正如前文所述，在行政應急行為司法審查的準入門檻上，應當采取“司法能動主義”，擴大受案范圍，降低準入門檻，為相對人提供充分的權利救濟途徑。為此，在傳統的行政訴訟受案范圍標準上應當有所變革和突破。

1.變革具體行政行為標準。行政應急行為不僅表現為具體行政行為，也表現為具有普遍約束力、能夠反復適用的抽象行政行為。目前行政訴訟法及其司法解釋將抽象行政行為一概排除于人民法院受案范圍之外的做法并不利于相對人合法權益的有效保護，為此，應當適度變革和拓展具體行政行為的受案范圍標準。

第一，具體行政應急行為的司法審查。目前實踐中具體行政應急行為的表現形式較為復雜多樣，有學者按照應急行為內容和特征的標準對其進行了分類：一是應急救助、安置和應急保障、保護，該類行為主要是通過賦予相對人一定的物質利益或與物質相關的利益而使其獲得幫助，例如救災物資供應、衛生防疫、臨時安置、恢復生產生活等；二是應急征用和征調，行政機關臨時征用公民財產或勞務以實現應急管理目標；三是應急控制、限制和禁止，該類行為主要體現為行政強制措施，包括對相對人人身的強制和財產的強制，例如強制隔離、強制治療、強制拆除、強制銷毀等等[9]。第一類行政應急行為屬于授益行政行為，由該類行為所引發的行政訴訟主要是針對行政機關的不作為行為提起的，根據《行政訴訟法》第十一條第(五)項的規定，行政機關不作為違法行為屬于人民法院受案范圍。值得注意的是，基于應急狀態的特殊性，行政機關在絕大多數情況下應當主動履行法定職責、采取應急措施以消除危機狀態，即行政應急行為的作出無需依賴相對人的申請，行政機關應當依職權主動作出，否則也應認定為行政不作為。第二和第三類行為屬于負擔行政行為，該類行為對相對人設定人身或財產上的義務，對公民合法權益的減損或侵犯也更為顯著，由于其大多屬于行政強制措施的范疇，納入行政訴訟受案范圍應無爭議。

第二，抽象行政應急行為的司法審查。抽象行政應急行為在我國主要存在于各類行政規范之中，包括應急管理行政法規、部門規章、地方政府規章以及各級政府及其工作部門發布的其他規范性文件。例如《突發公共衛生事件應急條例》屬于行政法規、《湖南省實施<中華人民共和國防洪法>辦法》屬于地方政府規章，而各級政府及其有關部門所發布的“關于加強應急管理工作的通知”則屬于其他規范性文件。抽象行政應急行為進入司法審查的范疇必然會突破目前我國《行政訴訟法》所確立的“抽象行政行為不屬于人民法院受案范圍”的原則，由于這一原則在很大程度上阻礙了抽象行政行為進入我國司法審查領域，而且也不符合行政法治精神和世界潮流，因此受到眾多學者的詬病。目前學界的主流觀點是將規章以下的其他規范性文件納入人民法院的審查范圍[10]，在《行政訴訟法》修改過程中有望將這一學界共識確立為正式法律規范的地位，進而突破上述傳統司法審查的原則。從實踐中來看，大量行政應急行為是以政府通知、公告、“紅頭文件”等其他行政規范性文件的形式作出的，這類抽象行政行為在應對公共危機時一般強調危機治理的實效性和快捷性，往往規定了一些限制和剝奪相對人基本權利的極端措施，對相對人合法權益造成過分損害，現實中這樣的案例不在少數⑤。對于這樣一類超越職權、濫用職權和違反法律保留原則的其他行政規范性文件，應當在未來《行政訴訟法》的修改過程中納入到司法審查范圍，例如可以采取個案“附帶審查”的方式，對違法無效的其他行政規范性文件不予適用，而直接依據合法有效的法律、行政法規進行裁判。

2.拓展人身權、財產權標準。原則上講，目前行政訴訟法只認可具體行政行為侵犯公民人身權、財產權的司法審查地位，例如在緊急狀態下限制某些人員的活動范圍、對受感染人群進行強制隔離、征收征用公民房屋作救災之用等等。但是對于憲法規定的公民其他基本權利，例如政治權利(包括言論、出版、集會、結社、游行、示威)、勞動權、休息權、文化權和受教育權等，如果行政機關在行政應急過程中加以侵犯，是否應當賦予公民訴訟權利？從《行政訴訟法》第十一條第二款規定來看，答案似乎是肯定的，該款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”因此，只要法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例有明文規定，除人身權、財產權以外的其他權利遭受行政應急行為侵害的，也屬于司法審查的保護范圍。值得一提的是，《突發事件應對法》第十條和第六十三條規定了政府應當及時、準確公開突發事件信息和應對措施，并規定了相應的行政責任，這實際上是賦予公民“知情權”的體現。因此，有關立法應當將侵犯公民知情權的行政應急行為納入到司法審查范圍。

(二)司法裁判法律適用：應急管理規范的效力確定

司法裁判法律適用是法官將現有法律規則適用于具體案件并做出裁判的過程。我國《行政訴訟法》確立的法律適用規則主要包括兩方面，即人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例為依據，參照行政規章。行政應急行為一般以應急管理法律、法規為依據，人民法院在裁判過程中應著重對這一類規則的處理和適用。目前，我國在應急管理領域中已存在大量立法，初步形成了不同位階的應急管理法律體系⑥。這種立法體系雖然覆蓋面較廣、種類繁多，但是也容易出現同一位階或不同位階之間應急管理法律、法規、規章規定不一致甚至直接沖突的現象。人民法院在司法裁判過程中對這一問題應當按照一般法律沖突規則進行處理，即遵循“上位法優于下位法”、“特別法優于一般法”、“新法優于舊法”的原則進行法律適用。例如《水污染防治法》為法律，而《<水污染防治法>實施細則》為行政法規，如果就同一事項規定不一致，應優先適用《水污染防治法》；再如《突發事件應對法》為應急管理的一般法律，而《防震減災法》為特別法律，就同一事項應當優先適用特別法，即《防震減災法》；另外，一些新法在附則部分可能對舊法進行“默示廢除”，即舊法與新法規定不一致的，應適用新法。凡此種種問題應當引起法院的注意和重視。

值得注意的是，目前我國各級人民政府的行政應急行為有相當一部分是依據“應急預案”做出的，從而形成我國應急管理領域內“兩條腿走路”走路的模式：“一是以應急預案體系為基礎來組織和協調各項突發事件應對工作；二是以《突發事件應對法》以及有關的調整突發事件應對的法律、法規的規定來規范突發事件應對中的各種組織管理和法律問題。”[11]“應急預案”主要有以下特點：第一，制定主體多元化，種類數量龐雜。目前我國已制定了135萬多件應急預案，其制定主體包括國務院、國務院各部委、地方各級人民政府和中央企業等[12]。第二，法律地位不明確。大量應急預案的涌現是在我國應急管理法律體系尚不健全的情況下產生的，為彌補應急管理法律、法規的“真空地帶”，各級人民政府不得不將應急預案“上升”為應急管理法律體系的一部分，從而形成當前“以案代法”的不正常現象[13]。但是，從本質上講，應急預案并不構成法律規范的一部分，雖然其制定主體主要是各級人民政府，但是并不符合行政法規、部門規章或地方政府規章的制定權限及程序，不是真正意義上的“法”。第三，與應急管理法律的頻繁沖突。應急預案雖然應當以應急管理法律、法規為依據，但是很多預案與其是不一致的，“這不僅發生概念上的違法，而且造成政府應急工作部門與政府業務主管部門的職權范圍不清，適用平時行政管理法與適用應急法的關系不清，最高等級應急與其他等級應急的關系不清。”[14]可見，如果行政應急行為依據這種“法律地位不明確”、“與應急管理法律規范直接沖突”的應急預案做出的話，若發生行政爭議，人民法院將如何在司法審查中認定其適用效力？⑦筆者認為，將各級政府部門制定的“應急預案”定性為“其他行政規范性文件”較為適宜，因為在我國目前的行政規范體系中，“應急預案”必然不屬于行政法規和行政規章的一部分，其只能劃入“其他行政規范性文件”的范疇，而且無論從性質上還是從作用上看，“應急預案”與政府通知、公告、“紅頭文件”等其他行政規范性文件基本類似，在適用效力上也無本質區別。因此，正如筆者在前文所論述的，法院可以對這樣一類“其他行政規范性文件”進行“附帶性司法審查”，對違反應急管理法律法規的應急預案不予適用，而直接依據或參照合法有效的法律、法規、規章進行裁判。

(三)司法審查標準：合理性審查標準的確立

《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”該法第十一條所規定的行政訴訟受案范圍也主要采取了違法侵權的標準。可見，目前我國司法審查標準主要是一種“合法性審查”，而不追問行政行為是否具有合理性與正當性。但是在行政應急過程中，我們常常會發現某項行政行為雖具有合法性，屬于行政應急法制所規定的應對措施范疇，但是該種措施明顯選擇不當或者或超過了必要的限度，造成行政相對人基本權益的過度損害。如果在這種情況下法院繼續堅持合法性審查標準，那么相對人將陷入“控告無門”的境地，不合理的行政應急行為也將得不到及時糾正。基于此，筆者認為應當在行政應急行為合法性司法審查標準之外，發展合理性(或正當性)司法審查標準，以充分保護行政相對人的合法權益。《中華人民共和國突發事件應對法》第十一條規定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。”該條規定的立法意圖非常明確，即對于違反比例原則的行政應急行為也應當賦予相對人救濟渠道，以確保行政應急措施與突發事件的性質、危害程度基本相適應，這實際上可以成為行政應急行為合理性司法審查標準的依據之一。

對于在司法審查過程中如何判斷行政應急行為的合理性，合理性的具體標準又如何確定，筆者認為應當與常態行政行為合理性審查標準有所區別。常態行政行為的合理性主要是確立一種兩者兼顧、基本平衡的利益衡量標準，即行政權的行使主要是基于公共利益，但也應當充分考慮個人利益，在兩者中間找出最佳的平衡點[15]。例如行政行為應當合理考慮相關因素、不專斷。但是在突發事件或者緊急狀態下，危機的及時控制要求行政應急行為暫時向公共利益傾斜，私人利益在很大程度上應當向公共利益讓步，這時行政應急行為可能表現出一定的專橫和擅斷，但我們不能因此而認定其是不合理的。進一步而言，司法審查對于行政應急行為的不合理性所要求的標準和程度比常態行政行為要更高，即達到“明顯”不合理的程度。所謂“明顯”不合理是指在考慮應對公共危機的迫切需求的前提下，行政應急行為包含顯而易見且較為嚴重的不合理因素。具體而言，可以分為實體上的和程序上的兩種不合理情形：就實體上來講，主要考察行政應急裁量權是否符合法律、法規的授權目的，即是否出于合理的正當動機；行政應急措施是否選擇恰當或者過度侵犯相對人基本權利；應急裁量權的行使是否符合情理；行政應急主體是否實施了顯示公正的嚴厲制裁[16]。就程序上來講，主要指行政應急行為是否違反“最低限度的程序正義”。即程序是否公正，是否相同情況同等對待，不同情況區別對待；程序是否理性，是否包含較強的恣意和輕率的因素；程序是否人道，是否尊重當事人的人性尊嚴；程序是否透明，是否保障程序的公開和相對人的知情權。對于違反上述情形的行政應急行為應當認定為不合理的行政應急行為，并通過相應的司法審查途徑(例如變更判決)予以糾正。

(四)證明責任及標準：“復合型”與“二元化”的定位

《行政訴訟法》第32條規定，被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，即行政訴訟采取一種“舉證責任倒置”的責任配置方式：被告須證明行政行為的合法性，承擔的是一種實體性的、最終的舉證責任，與敗訴風險直接聯系；而原告僅須在推進訴訟程序的進行上承當舉證責任，更多地屬于一種程序性的、初步的證明責任[17]。也有學者在考慮原、被告舉證責任具有性質和后果上的差別之后，認為“被告舉證是法律規定的責任，原告舉證則是法律賦予的權利”[18]。筆者認為，這種誤解立法意圖的認識并不準確，原被告的舉證責任應當是一種權、義復合型的責任形式，對于行政應急行為司法審查而言，其舉證責任更應當體現這種權利、義務并舉的責任性質：對于原告來講，如果是針對授益行政應急行為提起的訴訟，其應當證明遭受公共危機損害的事實(例如屬于地震災害受災群眾)、屬于政府應急救助的對象、自己曾提出救助申請的事實以及有關政府部門不履行救助義務的事實⑧。如果是負擔性行政應急行為，原告應當證明行政機關的應急行為侵犯自己合法權益或者遭受某種程度損害的事實。對于被告而言，考慮到行政應急行為在應對公共危機時難免會超越常態法律體系、克減公民某些權利或省略某些程序環節，因此對被告行政機關的證明責任不可提出過高要求，其證明責任主要包括：發生突發事件或緊急狀態的事實；行政應急行為的做出是應突發事件或緊急狀態而做出的，即具有目的正當性；行政應急行為具有應急管理法律、法規的授權，符合其實體性或程序性的規定。

在行政訴訟的證明標準上，我國《行政訴訟法》第54條和第61條基本確立了“案件事實清楚、證據確實充分”的單一證明標準，這實際上是一種類似于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標準。而目前學界的主流觀點是基于行政案件存在多樣性的問題，行政訴訟的證明標準也應根據行政案件類型多樣的實際區別適用。鑒于民事訴訟一般采取“優勢證據證明標準”，而刑事訴訟采取“排除合理懷疑標準”，而行政訴訟案件大多介于兩者之間，即其證明要求高于民事訴訟而低于刑事訴訟，因此相當一部分學者主張“以明顯優勢證明標準為原則”、“以優勢證明標準和排除合理懷疑標準為補充”的多元化行政訴訟證明標準[19]。在行政應急行為司法審查的證明標準上，因發生嚴重影響國家、集體或公共利益的危機事件(例如地震、洪澇、暴動等)，行政機關需要迅速采取緊急措施以消除危機狀態從而維護公共利益，行政應急行為無需遵循一般的程序規則即可對相對人的人身或財產予以限制，這是法律賦予行政機關的一種特定的行政緊急處置權。如果在這種緊急情況下要求行政機關必須達到嚴格證明標準，即要等到收集到了確實充分的證據才能采取行政應急行為，可能將使公共利益遭受無法挽回的損失。因此司法審查自然不能對行政機關要求過高的證明標準，“在緊急情況下，行政機關做出具體行政行為只要達到優勢證明標準即可，即收集的證據能夠使行政機關確信相對人的行為極有可能違反行政管理秩序。”[20]可見，對于緊急狀態下行政機關所采取的行政強制措施、應急征用和征調等行政應急行為，人民法院在司法審查過程中一般應以“優勢證據證明標準”來判斷其是否具有合法性。而對于應急救助、安置、保障等授益行政行為，由于其并非為相對人設定人身或財產上的克減義務，也并不完全具備緊急性、無可挽回性等負擔性行政應急行為的基本特征，因此對這一類行政應急行為應當采取略高的證明標準——“明顯優勢證明標準”，即被告提供的證據相較于原告的證據比民事訴訟中的一般優勢而言具有更為明顯的優勢，并且被告的證據應具有清楚的邏輯關系和一定的說服力。在這種量化的證據優勢的情況下，才可認定被告行政應急行為的合法性。

三、行政應急行為司法審查的程序性建構

行政應急行為司法審查的程序性問題主要包括司法審查管轄法院、訴訟主體資格的確定、訴訟時間及時效、判決形式，它們在推進實體性問題的司法審查上起到了前提性和基礎性的作用，例如若無法確定訴訟各方的主體資格，則難以判定舉證責任的分擔。因此，在行政應急行為司法審查的程序性建構上不能脫離其實體性問題而片面地進行研究。

(一)管轄法院：指定管轄的適用

目前我國行政訴訟法確立的一審案件基本管轄原則是“由最初做出具體行政行為機關所在地法院管轄”。在涉及行政應急行為的案件管轄上，有人提出這樣的疑問：“對不同的行政應急行為以及受害主體，在原司法體制基礎上，適用不同的管轄，還是統一規定管轄法院的級別與主體。”[21]筆者認為，行政訴訟法在行政案件的級別管轄上已有根據不同類型和程度區別適用的案件管轄體系，在實踐中已較為成熟和完善。而在地域管轄上之所以確立“原告就被告”的原則，主要是考慮“被告行政機關所在地，通常也就是原告所在地以及違法行為發生地，根據‘行政機關所在地’來確定并無沖突和矛盾。因為行政機關的職權有著地域的界限，它只能對所管轄范圍內的人和事進行處理”[17]。行政應急行為也無外乎如是，無須因為某種非常態行政行為而去建立一套新的管轄體系和規則，在現有的案件管轄體系內，行政應急行為完全有適用的余地。值得注意的是，一些行政應急行為可能由兩個以上不同地域的人民政府共同做出，這時可能發生相應地域的人民法院管轄權積極爭議或消極推諉的情況；另外在某種極端的情況下，例如自然災害的發生導致行政應急行為發生地的人民法院被完全摧毀，這時會出現司法監督的客觀不能的情況。對于這兩種情形，根據《行政訴訟法》第二十二條的規定，應當由它(們)的上一級或共同上一級法院指定管轄法院。

(二)訴訟主體資格：原、被告的身份確定

行政應急行為司法審查的訴訟主體資格主要涉及原告和被告資格的確定。就原告而言，根據行政訴訟法司法解釋第12條的規定，必須與具體行政行為有“法律上的利害關系”，即行政應急行為對相對人的合法權益已經或者將要產生不利影響。因此，如果是授益性行政應急行為，原告法律上的利益應當受到應急行政主體“不作為”行為的實際影響。如果是負擔性行政應急行為，原告必須是認為自己的合法權益遭受應急行政主體的侵犯，其法律上的利益受到實質性的減損。這里的原告既可以是公民，也可以是法人或其他組織。值得注意的是，行政應急行為在很多情況下作用范圍較廣，其對象并不限于單個人或組織，因此其可能侵害的利益也較為廣泛，例如緊急狀態下在特定區域內實行交通管制、在傳染病爆發期內對特定人群實施強制隔離，這種情況下可能出現原告數量眾多而法院疲于逐一應付的情況。這時應當采取《行訴解釋》第14條規定的“訴訟代表人”制度，由當事人共同推選1至5名訴訟代表人作為原告參加訴訟。

就被告而言，主要指做出和實施行政應急行為的行政機關或法律、法規授權組織，即被告必須享有法律、法規賦予的應急職權，具備行政主體資格。因此對于一些民間團體、志愿者組織、企事業單位等在參加災害救助過程中的行為侵犯公民合法權益的，不可將其列為行政訴訟被告，一般應按照民事糾紛進行處理。即使這些組織或團體是行政機關委托從事相關應急救助工作的，也應當將委托主體——行政機關作為行政訴訟被告，由行政機關就委托應急事項承擔法律后果。再者，根據《突發事件應對法》第七條第一款的規定，有些應急措施是由兩個以上人民政府以共同名義作出的，這時主要以共同名義為標準[22]，將它們列為共同被告。另外，我們在實踐中往往看到一些應急措施是由所謂的“應急指揮中心”做出的，該種臨時機構是否具有行政訴訟主體資格？根據《突發事件應對法》第八條第二款的規定，突發事件應急指揮機構由縣級以上地方各級人民政府設立，統一領導、協調本級人民政府各有關部門和下級人民政府開展突發事件應對工作。可見，應急指揮機構享有法律授予的應急職權，屬于法律、法規授權組織，其可以作為行政訴訟的被告。但考慮到它是一種應對公共危機的臨時機構，若被撤銷后將發生被告主體資格轉移的問題，即由“繼續行使其職權的行政機關”或“撤銷其的行政機關”作為行政訴訟被告。

(三)訴訟時間及時效：司法權與行政權的平衡

行政應急行為的訴訟時間主要是關于原告在何時起訴而法院在何時受理較為適宜的問題。不少學者認為，公民、法人或者其他組織認為其合法權益遭受行政應急行為侵犯的，應當在緊急狀態消除或危機應對措施結束之后向人民法院提起訴訟，而法院也應當考慮應對危機的迫切性而決定延期受理或審理。因為在危機應對過程中，若司法權對行政權加以干涉和制止的話，必然會破壞行政應急措施的有效進行，從而危害緊急狀態的消除和社會秩序的恢復[23]。在國務院法制辦公室委托清華大學公共管理學院起草的《中華人民共和國緊急狀態和應急管理法專家建議稿》(2004)第79條中也規定：“公民、法人或者其他組織對于行政機關或者法律、法規授權的組織在實行緊急狀態期間侵犯其合法權益的違法具體行政行為，有權提起行政訴訟，在國家賠償法規定的賠償范圍內通過司法程序請求行政賠償和刑事賠償。人民法院認為在緊急狀態和應急處理期間受理和審理有困難的，可以延期受理或者延期審理。”[24]筆者認為，司法權和行政權在行政應急過程中應當保持一定的協調與平衡，刻意追求或過分強調行政應急權的效率化和公共利益的優先性，將可能導致司法權缺乏對行政應急行為的及時和有效監督，法律不能剝奪相對人在行政應急過程中尋求司法救濟的權利。特別是對于一些授益性行政應急行為，如果行政機關不及時履行保護公民人身權、財產權的法定職責，相對人對于這種“不作為”應當享有立即提起行政訴訟的權利，而無須等待應急狀態的結束。基于此，立法上不應當對原告的起訴時機和法院的受理時間做出刻意限定，而應交由人民法院根據個案中危機的嚴重程度、應急措施的迫切性等客觀情況來判定是否存在受理和審理上的暫時困難，從而決定是否延期受理或審理。

在訴訟時效上，因突發事件和緊急狀態的產生，例如自然災害、公共危機事件等，常常會發生相對人無法在行政訴訟法規定的訴訟時效內行使訴權的情況，這時可以通過“訴訟時效延長”的規定加以解決。根據《行政訴訟法》第四十條：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。”法院應著重對“不可抗力”和“其他特殊情況”進行審查，一般來講，基于突發事件和緊急狀態的特殊性，只要相對人能夠證明客觀事由的存在，并且不存在主觀上拖延訴訟的惡意，人民法院就應當決定延長起訴期限。

(四)判決形式：變更判決的適用

根據《行政訴訟法》和《行訴解釋》有關規定，目前司法實踐中存在六種行政訴訟判決形式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決和駁回原告訴訟請求判決。在行政應急行為的司法審查上，維持判決和駁回原告訴訟請求判決與一般行政行為的判決適用情形基本一致，不再贅述，這里著重對另外四種判決形式的特殊適用情況進行分析：

第一，確認判決對撤銷判決和履行判決的補充。撤銷判決一般適用于行政應急行為在實體上或程序上的部分或全部違法，例如超越或濫用應急管理法律、法規所授予的職權，或者違反應急管理程序規定。在作出撤銷判決的同時，人民法院可以判決被告行政機關重新做出行政應急行為。但是這里可能產生一個問題，基于危機事件的突發性和迅捷性，在相對人提起行政訴訟時，“如果應急行政行為已執行完畢，撤銷判決已無實際內容；如果應急行政行為沒有執行完畢，尚處在繼續狀態，出于公共利益的考慮法院一般也不會批準暫停應急行政行為的執行并做出撤銷判決。”[9]這時人民法院應當采取確認判決的形式，確認被訴行政應急行為違法，并責令被告采取相應的補救措施，造成損害的，應當判決被告承擔賠償責任。在適用履行判決時同樣會產生這樣的問題，如果被告在應急狀態下不履行或拖延履行法定的救助或保障義務，但是相對人提起訴訟時，應急狀態和應急措施已經全部結束，這時判決被告履行其法定職責已無實際意義。這種情況下也應當適用確認判決，確認被告的“不作為”行為違法，相對人據此可以提出相應的行政賠償請求。

第二，變更判決適用范圍的拓展。目前司法實踐中的變更判決只適用于行政處罰行為，即行政處罰行為顯示公正的，人民法院可以在判決中直接予以改變。這實質上是對行政行為的一種合理性審查，突破了行政訴訟合法性審查標準的“樊籬”。但是該種合理性審查只適用于行政處罰的原因在于：行政處罰在行政管理中被大量運用，種類多、影響大，可以對相對人合法權益造成直接和更大的侵害，并且該種權力的裁量范圍過大，缺乏有效的制約機制[17]。行政應急行為同樣存在上述特點，并且基于其過于寬泛的裁量權和程序的簡易性，同時缺乏較為完善的應急管理法律、法規的制約，可能對相對人的合法權益造成更大程度的損害。因此，應當拓展當前變更判決的適用情形，人民法院對于明顯不合理的行政應急行為也應當在判決中予以變更，因為這不僅是確立行政應急行為合理性司法審查標準的最終保障，也是回應《突發事件應對法》第十一條所體現的行政應急措施比例原則的根本要求。

四、結語

行政應急行為在應對現代社會日益頻發和突變的公共危機時無可避免地蘊含著一些常態行政行為所不具備的“個性”，在應急管理法律體系和實質法治主義的框架內，我們可以為這種擺脫形式規則主義束縛的行政行為尋找到合法性源流。這就意味著司法審查對行政應急行為的干預和介入必然具有某些特殊的目標和規則：其一，在確保行政應急行為有效應對突發危機的前提下，又要制約其權力濫用的可能性，以保障相對人“不可克減的基本權利”；其二，在充分尊重行政機關對于危機“事實問題”專業判斷的基礎上，又要通過對“法律問題”的審查和適用來緩和政府的“專斷”和“非理性”。因此，“司法權威”和“司法謙抑”在行政應急行為所搭建的天平上應保持一定的協調與平衡，正如有學者所言：“克制的美德和拒絕的勇氣，正是法院建立自己崇高地位的開端。”[25]而欲在司法審查中實現這種平衡，就必然要求立法者在法律制度(例如《突發事件應對法》、《行政訴訟法》等)的改革和完善上有所作為[26]，以期通過法律制度的有效供給能夠滿足行政應急行為司法審查對于理性和均衡的需求，這也是現代行政法治國家建設的基本趨勢和經驗的一種內在體現。

注釋

① 目前學界對于行政應急行為司法審查的研究并不多見，筆者查閱到的論文中僅有2篇是專門探討該問題的，但是相關分析并不全面，其余論文都是在“應急行為法治化”的總體框架下對司法審查附帶性地提及，內容大多簡單粗略，未詳加論證。至于探討該問題的專著書籍更是難覓蹤跡。

② “國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。”張樹義主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2007年第1版，第23頁。

③ 一般認為，在應急狀態下，行政機關承擔著化解公共危機、穩定社會秩序的重要責任，行政應急權無可避免地呈現出擴張的趨勢，可以對憲法和法律規定的公民的一些基本權利加以限制和禁止。再者，由于公共危機事件的突發性和無序性，行政機關往往沒有充足的時間和充分的信息來對行政措施進行討論、決定和反復修改，行政行為的作出和執行無須遵循一些正常的程序規則，例如調查取證、聽取陳述和申辯等等。

④ 有學者認為我國具體行政應急行為可以劃分為四類：應急救助與安置；應急保障與保護；應急征用與征調；應急控制、限制和禁止。前兩類屬于授益性行政行為，其爭議主要由行政不作為引起，應當納入行政訴訟受案范圍。后兩類屬于負擔性行政行為，使用頻率最高，對相對人權益影響最大、最強烈，納入行政訴訟受案范圍應無爭議。參見代正群：《我國行政應急行為的司法審查研究》，載《中國政法大學學報》2009年第3期。

⑤ 例如在抗擊非典的過程中，某市防治指揮部發出緊急通知，要求全市零售企業一律停止銷售治療發熱、咳嗽類藥品。如有前來藥店詢問者，一律勸其到公布的發熱門診就診。通知特別要求各類藥品監督管理部門要加大檢查力度，違者當場責令其關門停業，暫扣藥品經營許可證，并就地張貼停業公告。截止當日，該市發生了4例非典疑似病例，M藥店因違反通知的有關規定而受到處罰。黎映桃、胡鐵民：《緊急狀態與行政權的能動舒展——對SARS時期一個案例的中西憲政比較思考》，載《理論與改革》2003年第5期。

⑥ 憲法層面的主要是關于戰爭狀態和緊急狀態的決定和宣布，如第六十七條、第八十條、第八十九條。此外還包括憲法第三十三條至四十九條所規定的對公民基本權利的保護。法律層面的除應對一般性突發事件的《突發事件應對法》外，還包括一些應對各類突發事件的專門立法，例如《防洪法》、《防震減災法》等。行政法規層面的主要是對法律進行細化的實施條例，例如《突發公共衛生事件應急條例》、《破壞性地震應急條例》等。地方性法規層面的主要是根據本地特殊情況進行實施性立法，數量最為龐大。另外還有國務院各部委制定的部門規章以及一些地方人民政府制定的地方政府規章也進行了相關應急性立法。王萬華：《略論我國社會預警和應急管理法律體系的現狀及其完善》，載馬懷德主編：《應急管理法治化研究》，法律出版社2010年第1版，第133-134頁。

⑦ 實踐中曾發生過類似案例，在“許智坤等不服三明市梅列區人民政府行政強制拆除案”中，被告三明市梅列區人民政府根據《地質災害防治條例》和三明市人民政府防汛指揮部關于市區防汛的應急預案，組織相關職能部門對某地段居民進行避災疏散，同時要求原告必須在某時全部搬出，否則將組織拆除房屋。一、二審法院都認定“具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持”。但是對于該應急預案的司法適用效力并未進行評價。阮嘯：《應急預案的法律本體研究——以一則行政強制拆除案為例》，載《社科縱橫》2009年第1期。

⑧ 授益性行政應急行為包括應急救助、安置和應急保障保護，例如我國《防震減災法》第35條就規定：“地震災區的縣級以上地方人民政府應當組織民政和其他有關部門和單位，迅速設置避難場所和救濟物資供應點，提供救濟物品，妥善安排災民生活，做好災民的轉移和安置工作。”由這類行政應急行為發生的行政訴訟，主要是行政機關的不作為，行政相對人應當證明這種“不作為”事實的存在。參見代正群：《我國行政應急行為的司法審查研究》，載《中國政法大學學報》2009年第3期。

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DiscussionupontheJudicialReviewoftheAdministrativeEmergencyAction

PENG Hua

(Law School,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

Differing with the judicial review of normal administrative action,the administrative emergency action needs to seek the source of legality by referring to legislative intention and basic value of the rule of the law.As to the substantivity issue of the judicial review of the administrative action,there is a need to expand the current scope of the accepted case of the administrative litigation,develop the reasonable standard of review,ascertain the legal status of emergency management legislation and establish diverse and plural standards of proof.In the aspect of procedural issues,it is essential to make clear the jurisdiction of the court as well as qualification of parties in actions,design limitation of action with public and private interest balanced,extend the application scope of the alteration judgment,which aims to fully secure the counterpart’s interests on the premise of assuring the efficiency in dealing with public crisis by administrative bodies.

Administrative emergency action; Judicial review; Judicial restraint doctrine; Substantial rule of law; Review of reasonableness

2013-10-24

彭華(1988-)，男，湖南衡陽人，碩士研究生。主要研究方向：行政法學。

DF3

A

1672-4860(2014)01-0041-11