規范性文件制定過程中的法律風險及其防范

摘 要：規范性文件制定主體在制定規范性文件時面臨因操作不規范、制定內容不合理或者有其他不符合法律規定情形的法律風險。因此，規范性文件制定過程中存在因法律風險而帶來的責任承擔問題。要防范規范性文件制定中的法律風險，必須具備制定主體適格、內容合法合理、程序正當等基本要件。

關 鍵 詞：規范性文件；法律風險；正常法律程序

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-820792014）08-0077-08

收稿日期：2014-04-11

作者簡介：彭中禮（1981—），男，湖南隆回人，中共湖南省委黨校、湖南行政學院副教授，法學博士，中國社會科學院法學研究所博士后流動站博士后研究人員，研究方向為法理學。

基金項目：本文系第52批中國博士后基金面上資助項目“國家政策的民事司法適用研究”的階段性成果，項目編號：2012M520517。

一、規范性文件制定過程中的法律風險

對于行政機關而言，通過制定規范性文件的形式來管理社會和所在的行政區域是主要治理方式之一。但是，如果所制定的規范性文件在合理性、合法性等方面受到質疑，必然面臨法律風險。不管是從國家層面來看，還是從省級層面來看，都對規范性文件制定內容和程序做出了具體要求。如2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》規定：“地方各級行政機關和國務院各部門要嚴格依法制定規范性文件。各類規范性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項，不得違法增加公民、法人和其他組織的義務。制定對公民、法人或者其他組織的權利義務產生直接影響的規范性文件，要公開征求意見，由法制機構進行合法性審查，并經政府常務會議或者部門領導班子會議集體討論決定；未經公開征求意見、合法性審查、集體討論的，不得發布施行。縣級以上地方人民政府對本級政府及其部門的規范性文件，要逐步實行統一登記、統一編號、統一發布。”可見，制定規范性文件是政府必須認真對待的大事。其事之“大”，不僅要從合法性層面進行拷問，而且也要從合理性方面進行拷問。否則，就會存在法律風險。

根據一些學者的考證，“法律風險”這個概念在我國的法律文件中最早出現在1988年的《貨款風險分類操作說明》中。但在這個說明書中只提出了“法律風險”的概念，而沒有相關界定和說明。2004年5月11日國務院國有資產監督管理委員會出臺的《國有企業法律顧問管理辦法》第21條第2款中指出“企業總法律顧問對相關法律風險提出防范意見”，再次提到了“法律風險”一詞。但該辦法依然沒有對什么是法律風險進行界定和說明。

從法學理論和行政法的基本常識來看，明確法律風險概念并在區分法律責任、違法行為、犯罪行為等概念的基礎上，認為法律風險是行為主體在具體行為過程中因行為不當所可能面臨的與法律有關的否定性后果。可見，理解法律風險一詞的要件有：第一，法律風險是從行為中來的；第二，衡量法律風險的標準是法律；第三，法律風險是對行為違反法律所帶來的否定性后果的描述和總結；第四，從法律的角度看，法律風險是可以防范和控制的。由此，我們可以推及規范性文件制定過程中法律風險的概念，即規范性文件制定主體在制定規范性文件時，因操作不規范、制定內容不合理或者有其他不符合法律規定的情形所造成的可能否定性后果。從這個概念本身來看，規范性文件制定過程中法律風險的特點是：

首先，規范性文件制定過程中的法律風險并不完全等于法律責任。事實上，如果規范性文件在制定過程中存在嚴重違法行為，相關責任人自然要承擔法律責任。但是，承擔法律責任是規范性文件制定所產生的可能后果，并不是必然后果。比如，某縣政府制定一部在全縣范圍內指導甘蔗產業發展的文件，其中提出可以設立甘蔗產業協會。這部文件制定出來以后，有很多甘蔗農自發組織了甘蔗協會，進行價格壟斷。那么在問責時就不能將甘蔗農的壟斷行為歸責為縣政府的文件。因此，該縣政府不需要承擔法律責任。但是，如果該縣政府制定一部要求全縣農民種植甘蔗的規范性文件，并規定了罰則，結果到了豐收季節，由于甘蔗數量太多導致甘蔗賣不出去，那么這部規范性文件就是罪魁禍首，它由制定之初的存在法律風險變成了現實需要承擔法律責任。可見，如果規范性文件沒有產生重大法律后果，則只是存在法律風險；如果產生了重大法律后果，則需要承擔相應責任。

其次，規范性文件制定過程中的法律風險大都是由于制定過程中的不規范行為導致的。比如，縣政府或鎮政府制定農民收割秸稈需要辦理許可證的規范性文件，就會因其是超越了權限而變成存有重大法律風險。有的時候，盡管表面上看政府或政府部門制定的規范性文件屬于合法行為，但由于某些內容違法，也會帶來法律風險。《中國青年報》曾經報道，某地政府某年的公務員招聘通知在媒體上刊載，對報考人員的身高作出限制性規定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55。這則報道一經刊出，就有當年畢業的大學生挑戰該規定的合法性。因為從該規范性文件的內容來看，從事公務員工作與身高之間沒有必然的聯系，因此存在身高歧視嫌疑，這樣的招聘通知就存在較大的法律風險。

最后，從法律風險的結果來看，規范性文件制定主體在制定規范性文件時操作不規范帶來的法律風險是一種可能性的否定后果。這種“可能性否認后果”有三種認定方式：一是制定主體的主動認知，然后又積極廢除存在法律風險的規范性文件；二是上級部門認為下級的規范性文件存在違法情形，依職權廢除或指令下級部門廢除該文件；三是行政相對人在使用該規范性文件時，對該規范性文件的內容提出異議并進行訴訟。在我國，規范性文件有嚴格的備案審查制度，但這里的備案審查屬于形式上的，且在實踐操作當中有很多部門怠于及時向法制辦或者向上級提交備案，因而也容易導致法律風險發生。還需要指出的是，否定性后果很容易帶來法律責任（盡管并不必然需要承擔法律責任）。

二、規范性文件制定過程中的法律風險來源

貝克曾指出：“在發達的現代性中，財富的社會生產系統地伴隨著風險的社會生產。相應地，與短缺社會的分配相關的問題和沖突，同科技發展所產生的風險的生產、界定和分配所引起的問題和沖突相重疊。”[1]按照貝克的理解方式，人類社會在生產不斷發展的前提下，越來越多的人類行為實際上伴隨著越來越多的自然風險和社會風險。做的越多，風險就越大。以此類推，政府制定規范性文件既然是各級地方政府管理社會的主要形式，也是承載法律責任的主要風險來源。鑒于我國社會主義法律體系基本建成，主要法律法規基本完善，對公民的主要行為和政府的主要行為控制也越來越多，政府制定規范性文件所面臨的法律風險將越來越大。

第一，從規范性文件制定主體來看，因制定主體不適格存在法律風險。任何政府制定規范性文件首先必須考慮主體適格性問題。所制定的規范性文件，如果主體不適格，則可能導致超越權限問題，也可能導致其他違法問題。從大連法制網2012年3月22日公布的《關于2011年全市規范性文件備案審查情況的通報》中看到：“從全年備案情況看，以臨時機構辦公室、機關內設處室名義發文的情況還沒有完全杜絕。個別委員會辦公室發布的規范性文件，直接規定行政管理事項，對當事人權利義務造成極大影響。”[2]從現有的法律來看，行政機關規范性文件制定主體不適格容易導致以下后果：一是使得文件本身的合法性受到質疑，很容易成為訴訟對象，承擔訴訟風險；二是容易超越權限。根據我國《各級人民代表大會常務委員會監督法》第30條規定，主體不適格應按超越權限的情形進行處理。①

第二，從規范性文件制定權限來看，因超越權限存在法律風險。我國《立法法》對于各級政府及其部門制定規范性文件的權限給予了明確規定。比如，國務院可以制定行政法規，國務院各部委可以制定部門規章，同時各地方政府也應當在自己的管理權限范圍內從事行政活動。如某省《普及初等義務教育暫行條例》的第5條規定：“阻撓女學齡兒童入學的父母（撫養人），情節惡劣構成犯罪的，按虐待婦女、兒童罪論處。”地方性法規無權涉及到刑事法律，所以雖然該規定的出發點是好的，但卻嚴重超越了法定權限而違法。

第三，從規范性文件的評價標準來看，因違反憲法、法律和行政法規出現法律風險。這里主要是指規范性文件與法律存在不一致和相抵觸的情形。在學者眼里，不一致和相抵觸是有區別的。最典型的代表人物是最高人民法院的孔祥俊法官。他發現，在涉及法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章之間的關系時，《立法法》有的條文使用了“不一致”，有的則使用“相抵觸”。通過分析使用“不一致”和“相抵觸”措辭的相關法律條文有一個規律，即在相同位階（或者準相同位階）的法律規范之間，立法法使用的是“不一致”；在不同位階的法律規范之間，使用的是“相抵觸”。[3]這種分析當然有不完善之處，比如，從《立法法》第7條第3款來看：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”嚴格說來，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會顯然不是相同等級的，其所立之法應當存在等級差別，因為憲法明確規定全國人民代表大會是國家的最高權力機關，而全國人民代表大會常務委員會只是最高權力機關的常設機關，只能部分行使最高權力機關的職權。但是，我們借鑒孔祥俊法官的觀點看待規范性文件制定過程中的法律風險還是恰當的。也就是說，行政機關在制定規范性文件過程中要注意到同位階的規范性文件和異位階的規范性文件之間的內容問題，特別是要注意規范性文件的內容不得違反憲法、法律和行政法規。如2008年9月28日， 耒陽市印發了《關于印發<耒陽市“村賬鄉代管”改革實施方案>的通知》（耒政辦發[2008]89號），該文件中有多個條文與上級規范性文件相抵觸。2008年12月15日，湖南省衡陽市人民政府辦公室發布了《關于印發耒陽市“村賬鄉代管”改革實施方案的通知》的通知（衡政辦函[2008]206號），對耒政辦發[2008]89號的違法之處做了說明。[4]

第四，從規范性文件的制定程序來看，不遵守法律程序制定規范性文件存在法律風險。規范性文件的制定程序在行政機關的工作實踐中已經越來越受到重視，許多省（市）對此有專門的立法給予規范。如《江西省行政機關規范性文件制定程序規定》自2004年6月1日起施行。2006年，廣西頒布了《廣西壯族自治區規范性文件制定程序規定》。規定第6條明確指出：“制定規范性文件應當控制數量，注重質量，按照規定程序進行。法律、法規、規章和上級規范性文件已經明確規定的內容，規范性文件應當不作重復規定。應當由政府工作部門制定發布的規范性文件，原則上不以本級人民政府或者政府辦公廳（室）的名義制定發布。”有學者統計，“在無中央統一立法的情況下，有立法權的80個地方政府中有46個出臺了規定規范性文件制定程序的地方政府規章，比例為58%。其中，內地31個省級地方政府中出臺規章達到21個，比例達到了68%。”[5]其實，從法律層面來看，規范性文件制定違背正當程序原則，必然導致該文件無效。但是，在我們的規范性文件制定實踐當中，就有諸多程序違法的案例。比如我們常說的一些政府部門既是市場經濟的裁判者，又是市場經濟的運動員，就屬于此例情形。新華網陜西頻道2006年11月12日報道：陜西省民政廳等19個部門聯合下發的《關于加強流浪未成年人工作的意見》，目的是強化對流浪未成年人的管理，打擊幕后操縱和利用未成年人進行違法活動的犯罪行為，建立并完善流浪未成年人救助保護機構。[6]值得注意的是，該意見的發文部門包括了陜西省高級人民法院。這個文件當然具有重大積極意義，但值得斟酌的是，陜西省高級人民法院有違背正當程序原則之嫌。如果有當事人違背了這個規定，那么法院出現的結果是法院制定了這個規則，又根據這個規則進行判決。法院成了既是規則的制定者，又是規則的執行者，就相當于我們上文說的既是裁判員又是運動員一樣的角色。可見，這個文件本身就存在程序違法的嫌疑。政府在制定任何規范性文件過程當中，首先要剔除的就是自身的利益，否則，很容易在制定規范性文件之時，為了維護部門利益，將自身的角色定位不準，導致程序上顯失公平。

三、規范性文件制定過程中的法律風險與法律責任承擔

上文已經指出，規范性文件在制定過程中如果存在法律風險，就可能需要承擔法律責任。一般來說，違法行為導致規范性文件存在法律風險的否定性后果是該規范性文件無效，比如，超越權限的規范性文件可以由上級政府糾正或者政府自身自動廢除文件的效力。但有三個問題值得思考：第一個問題是規范性文件制定出來以后存在法律風險的責任性質是什么？第二個問題是規范性文件制定過程中的相關負責人員是否需要承擔法律責任？第三個問題是基于該規范性文件造成的損失是否需要國家賠償？

關于第一個問題，我國已有學者進行過討論。如劉松山以矛盾的普遍性和特殊性原理來論證違法的規范性文件的責任屬性不是政治責任。他認為：在行政訴訟中，衡量是否屬于政治問題的根本標準，是普通法院能否對其進行審查處理。所謂政治行為常常僅被限于對國家主權的運用，而行政機關除主權運用以外制定公共政策的行為都沒有例外地被視為執行法律的行為，與政治問題沒有關系，都必須接受法院的審查，一旦違法就須承擔相應的法律責任。政治行為不能受法院審查主要是基于分權的需要，以及保持法院的中立和權威的需要。從各國的司法實踐來看，政治行為在司法活動中受到嚴格限制，其范圍呈現出逐步縮小的趨勢。而且，“政治責任的追究方式包括責任主體迫于外界壓力而實施道歉和辭職……但顯然這些追究方式與法律責任的追究相比更具有道義色彩、非強制色彩，它的啟動程序都是相當重大和復雜的。”[7]筆者認為，規范性文件的制定是一種按照職權和程序制定的規范，對于行政相對人具有約束性，是政府及其部門行使職權的表現。從整體來看，只要是政府及其部門制定規范性文件的活動都屬于政治行為，因而規范性文件風險帶來的結果評價應當首先來自于政治層面。而且，“一旦要追究政治責任，這種‘政治責任的實現相對法律責任的實現而言具有優先性。”[8]特別是相對于具體的民事責任、形式責任、行政責任而言，政治責任更能夠體現政府機關承擔責任的特色和專有性。因此，不能因為政治責任的追究具有復雜性而否認違法規范性文件的責任屬性，否則將引起責任混亂。

第二個問題的回答建立在第一個問題回答的基礎之上。鑒于我們認定規范性文件法律風險帶來的結果評價應當首先來自于政治層面，所以在確認規范性文件的制定主體能否承擔具體的法律責任之時，就必須考慮制定主體的過錯問題。實際上，這一點在國外諸多國家都比較注重。如有學者認為：“職務責任是過錯責任。執行職務通常所需的知識和能力是衡量是否具有過錯的標準。只要有證據證明其實施違法行為時的客觀注意沒有達到必要的認真水平就足以說明有過錯了。……公務員也不得以缺乏法律知識為由歸避過錯。對于本來可以避免的缺漏或者編輯上的漏洞，最后決議案之前的未經充分議決的修改，不認真的草案等，都可能構成過錯理由。而法規命令和規章的法律條件應當更加嚴格，客觀事實應當更加具體，據此認真的程度應當更高。”[9]對此，一些歐美國家也有嚴格的責任追究制度。[10]筆者認為，規范性文件的制定和出臺是集體討論和表決的結果，應當由決策集體承擔相應的責任。從這個層面來說，規范性文件違法的潛在風險是承擔政治責任。對于主要負責人或者行政首長的責任承擔而言，則要分具體情形來進行討論。如果主要負責人或者行政首長不存在過錯，則不應當承擔責任；如果存在過錯，則要以責令辭職或者自動請辭的形式承擔責任。當然，如果主要負責人或者行政首長存在違法犯罪行為，則也應當追究其刑事責任。關鍵問題在于，如何認定主要負責人是否存在過錯。過錯的基本含義是明知不可為而為，即已有事實和案例表明該種行為是錯誤的，但行為人一意孤行而為。與過失不同的是，過錯是明知如此行為的后果，并知道還有多種選擇路徑，但出于某種考慮而選擇可能會出現后果的行為模式。所以，在規范性文件制定過程中，認定主要負責人是否有過錯可以參考如下行為或者標準：一是規范性文件由主要負責人獨自拍板決定，沒有經過集體討論，此為違背正當程序，可以此認定為主要負責人存在過錯；二是規范性文件雖然不是由主要負責人獨自拍板決定，但在集體討論過程中，有大多數集體成員明確反對并記錄在案的，可以此認定為主要負責人存在過錯；三是規范性文件雖然不是由主要負責人獨自拍板決定，但在集體討論過程中，有少數成員已經拿出合理有力證據證明不可行，卻未引起合理必要的重視；四是主要負責人在規范性文件出臺過程中存在貪污、受賄、瀆職等行為。

第三個問題是規范性文件制定出來以后對民眾造成了侵權損害的是否需要賠償。在美國，地方政府對其制定的法令、條例和遵守的習慣，違反聯邦憲法或法律時所產生的損害須負賠償責任。在德國，對違法行政規范性文件承擔責任的一個重要條件是，違法的行政規范性文件主要是針對行政相對人權利的，因為法規命令和規章應當遵守保護個人權利的法律規定。[11]在英國，“行政當局幾乎沒有任何豁免權。”“在任何場合，原告總是喜歡控告發布命令的當局，而不愿控告執行命令的雇員，因為當局最有能力支付賠償金。所有參與侵權行為的人，負有共同的、平等的責任。一個基本的原則是，任何部長、官員或其他代理人，如實施了應負責任的侵權行為，應當負完全的個人責任，而不能以上級的指示作為抗辯理由。”[12]對此，筆者認為，因為規范性文件造成民眾損失，國家賠償是必要的。主要理由在于：首先，從政府行政的目的來看，現代政府的終極目的是對人民負責而不是對上級負責。在傳統政府理論中，下級政府由上級政府任命產生，下級必須對上級負責。所以，傳統政府的目的就是按照上級政府的職權維護秩序，并從統治的角度出發適當兼顧民眾福祉。但這種傳統理論從16、17世紀開始就受到了猛烈批判。到了當代，許多國家的憲法都明確表示國家權力來源于人民，政府必須對人們負責。所以，盡管政府依然存在科層制，下級政府也一樣需要對上級政府負責，但這只是領導體制的問題。從終極目的來看，所有的政府都必須對民眾負責，對公民的福祉促進負責，對公民的基本權利負責。其次，從制定規范性文件的根本目的來看，規范性文件制定的本意應當是為保護公民基本權利和促進國民福利而為。政府的終極目的是對人們負責，維護公民權利，那么其制定的規范性文件必然圍繞這一主題展開和進行。因此，制定的規范性文件損害了行政相對人的利益而沒有增進其福利，賠償或者補償也就在情理之中了。最后，從文件的位階來看，我國的憲法和法律都對公民的基本財產權和人身權益給予了法律保護，而規范性文件只能在法律允許的范圍內為更好的保護公民的財產權和人身權做出規定。如果規范性文件制定出來以后，損害了公民的基本權益，實際上是對法律的違背，因此也必須承擔賠償責任。

四、規范性文件制定過程中法律風險的防范

從上文的分析來看，規范性文件制定過程中的法律風險與法律責任是隨時存在的。盡管有法律風險未必有法律責任，但需要承擔法律責任之時就意味著最初的法律風險控制不夠。現代政府要促進人民福祉，保護公民權利，既不能無所作為，也不能亂作為。依法作為，按照法律規定，規范有序地進行規范性文件的制定，成為防范法律風險的必須要件。

（一）規范性文件制定主體要適格

行政機關制定規范性文件是實現管理權限的重要途徑。但是，并非所有的行政機關都可以制定規范性文件。在法治中國理念不斷推進的前提下，規范性文件制定要防范法律風險，就必須主體適格。實現規范性文件制定主體適格的方式有兩種：

第一種方式是法定方式。也就是說，可以由上級行政機關根據法律法規的授權對規范性文件制定的適格主體進行登記和發布。目前，一些地區正在實踐這一思路。如揚州市邗江區人民政府辦公室2011年9月8日發布了《關于公布規范性文件制定主體的公告》。該公告指出，根據《江蘇省規范性文件制定和備案規定》（省政府第54號令），經區政府審核規定了57個規范性文件制定主體。[13]再如常熟市政府法制辦公室2010年12月21日發布的《關于公布規范性文件制定主體的公告》中規定了62個規范性文件制定主體。[14]從這兩個公告來看，有幾個問題值得注意：第一，即該公告的權力來源。兩份公告都指出其依據是（江蘇）省政府第54號令，即發布實施《江蘇省規范性文件制定和備案規定》。特別是啟東市《關于公布全市規范性文件制定主體及其備案監督機關的通知》中明確指出：“根據《江蘇省規范性文件制定和備案規定》（省政府令第54號）第6條第2款和第22條第3款的規定，現將全市規范性文件制定主體及備案監督機關名單予以公布（詳見附件）。”再仔細尋找該《規定》的具體內容，發現第6條規定：“行政機關可以就其職權范圍內的事項，制定規范性文件，但應當本著精簡、效能的原則予以控制。依法可以制定規范性文件的行政機關，由同級人民政府法制機構向社會公布。”該《規定》第22條規定：“規范性文件發布后，應當自發布之日起15日內，由制定機關依照下列規定向上級行政機關（以下統稱備案監督機關）報送備案：（一）政府規范性文件報上一級人民政府備案；（二）部門規范性文件報本級人民政府備案；（三）縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關制定的規范性文件，報設立該派出機關的縣級以上地方人民政府備案。”認真查看這兩條規定可以發現，并沒有要求地方政府依據省級政府的規章對規范性文件的制定主體做出明確規定。第二，邗江區和常熟市發布《關于公布規范性文件制定主體的公告》的主體不同，前者為區政府辦，后者為常熟市法制辦。《關于公布規范性文件制定主體的公告》本身就是規范性文件，可見有關部門尚未真正理解規范性文件的備案登記。第三，邗江區和常熟市發布的《關于公布規范性文件制定主體的公告》中，有關規范性文件制定主體的機構也不同。事實上，《江蘇省規范性文件制定和備案規定》第3條明確規定：“本規定所稱規范性文件，是指除規章以外，由本省行政機關依照法定權限和規定程序制定，涉及公民、法人和其他組織權利義務，并具有普遍約束力的各類文件的總稱，包括政府規范性文件和部門規范性文件。前款所稱本省行政機關（以下統稱制定機關），包括：（一）地方各級人民政府；（二）縣級以上地方人民政府所屬工作部門；（三）縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關；（四）法律、法規授權的組織。地方各級人民政府設立的非常設機構，以及行政機關的內設機構、下設機構，不得制定規范性文件。”第3條已經對哪些行政機關具有規范性文件制定資格做出了明確規定，沒有必要再據此做出更為細致的規定。

第二種方式是自我反思方式。制定規范性文件的主體在制定規范性文件之時，為了防范法律風險，首先應追問自己是否有制定規范性文件的權力。根據我國的一般行政法基本理論，規范性文件的制定主體包括：各級人民政府及其派出機關、縣級以上人民政府所屬工作部門和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織、垂直管理的各單位，如區政府、區政府各部門、各鄉（鎮）人民政府、各街道辦事處等，而如紅十字會、XX領導組辦公室指揮部等不具備規范性文件發文主體資格。特別是XX領導組辦公室指揮部等臨時性機關，其成立本身就承擔有很多職能，因此這些機構往往是為了履行職能而制定規范性文件，這就在不經意間違背了法律要求。因為非規范性文件制定主體不得自行制定涉及公民、法人和其他組織權利義務、具有普遍約束力的文件。

（二）規范性文件制定內容要合法

規范性文件一經制定出來就會對行政相對人產生重要影響。因此，行政機關在制定規范性文件之時，必須對文件的具體內容進行反思，特別是從合法層面進行反思。從合法層面來看，規范性文件制定的內容如果不合法，必然導致具體行政行為不合法。如2007年，河北成安縣委（2007）18號文件，即“縣委縣政府關于秋季秸稈還田和禁燒工作的實施意見”。其中明確規定：“確需放倒、撂倒玉米秸稈的農戶，需持有成安縣秸稈還田和禁燒指揮部統一印制的《秸稈放倒證》，并做到當天放倒，當天清運。否則，按影響農機統一作業論處”。2007年9月24日，成安縣某鎮張老漢以先割倒的方式收玉米時，因沒有縣里發的《秸稈放倒證》而遭到鎮政府負責“秸稈還田和禁燒”工作人員的打罵。發放《秸稈放倒證》不止是成安一縣，附近的肥鄉縣也同樣發了文件，只是名稱叫《秸稈放倒許可證》，而且還多出了一個《準運證》。經記者在網上查詢《秸稈放倒證》一詞，僅有的幾條相關新聞大都出自河北省邯鄲市各縣。[15]無獨有偶，2008年9月初，河南漯河裴城鎮政府頒布文件，要求每畝玉米繳費500元，農戶在辦理“砍伐證”、“準運證”后才能收割，否則將“給予嚴重處罰直至追究刑事責任”。[16]從這些案例來看，不管是成安縣委（2007）18號文件還是裴城鎮政府的文件，實際上是一種設立行政許可的行為。但行政許可只有法律才有權設立，規范性文件無權設立，因此屬于典型的超越權限行為。

政府制定的規范性文件要保證內容合法必須注意：一是我國相關法律明確指出了的權限和法律保留事項，這是規范性文件絕對不能逾越的。《立法法》第8條規定的十種情形就屬于法律絕對保留了的事項，任何其他規范性文件有涉及到該十條事項的，皆屬超越法定權限。二是違反上位法的規定構成超越法定權限。上述所說縣政府制定規范性文件要求公民辦理砍伐秸稈證的案例當中，縣政府就超越了法定權限。因為《行政許可法》第14-17條明確規定，地方政府無權制定行政許可。

（三）規范性文件的制定內容要合理

從合理性層面來看，規范性文件制定的內容要經得起合理性考驗。也就是說，行政機關在制定規范性文件時，其內容必須是行政相對人能夠履行的，而且履行過程不會給行政相對人帶來過分困難。否則，過高要求或者渴求都只會因為缺乏建設性而使得社會發展不前。如2009年9月17日廈門市某局將其起草的《廈門市某局關于規范施工招標文件審查工作的通知》報送廈門市法制局進行前置法律審查。審查過程中，廈門市法制辦認為該通知有兩條存疑：一是該通知規定“關于設定投標人的工程經驗業績達到本通知附件中所列的施工技術要求較高和工程規模較大標準的項目，可以根據招標項目的具體情況對投標人設定近3-5年來企業的類似工程經驗業績（經驗收合格）等方面的附加合格條件，但不得設定項目經理的工程經驗業績和施工機械設備要求。”二是“第三點：關于設定投標人的信用等級：符合下列條件之一，且滿足信用等級要求的潛在投標人不少于30個的項目，可以增設投標人最近年度的信用評價等級為BB+及BB+以上等級的附加合格條件：……”[17]廈門市法制辦認為這兩條規定履行過程將會導致不符合情理現象。廈門市法制辦的決定是正確的。因為如果將這兩部分內容規定過死，將導致一松一緊的情形，使得招投標工作有空隙被人所乘。特別是對信用等級規定太高，可能不符合廈門市的實際情況，即本地可能高等級的企業還不夠多。由此可見，規范性文件內容要合理，即必須符合情理。

（四）規范性文件制定程序要正當

英國古老的正當程序原則告訴我們，一是任何人不能做自己案件的法官，二是任何人都有被公正聽取意見的權利。當然，現在程序正當原則已經在此基礎上進行了發展，在內容方面也有相當多的進步。就規范性文件的制定程序而言，古老的程序正當原則一直是“達摩克利斯之劍”，警醒規范性文件的制定者。正如一些學者所說的：行政規范性文件的正當性不僅僅是指“合法律性”，還要求所依據的法律是符合現代憲政價值要求的正義的法。[18]因此，規范性文件制定必須遵循程序正當原則。在當代中國，制定規范性文件要講究正當程序，其中最重要的一項內容就是要根據公眾參與原則，充分考慮行政相對人的意見和利益。蔡定劍教授指出：“作為一種制度化的公眾參與民主制度，應當是指公共權力在進行立法、制定公共政策、決定公共事務或進行公共治理時，由公共權力機構通過開放的途徑從公眾和利害相關的個人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動對公共決策和治理行為產生影響的各種行為。”[19]在行政法學上，我們可以將規范性文件制定過程中的公眾參與界定為有權制定規范性文件的機關在遵照憲法和有關法律的規定下，在充分保障公開、公平、公正的前提下，依照法定條件和程序制定規范性文件。在現代法治建設語境當中，規范性文件程序正當，公眾參與已經成為必不可少的程序。要防范法律風險，可以采取如下措施：一是行政機關要聽取利益關系人的意見。當規范性文件制定可能會損害一些相對人的利益時，應通過聽證會、座談會等方式聽取意見，反饋信息。二是要邀請專家學者進行座談，聽取意見和建議。三是必要的調查研究，聽取基層意見。只有做到程序周延，才能盡可能地減少法律風險。

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（責任編輯：王秀艷）