論盜竊網絡游戲虛擬財產行為定性的法律根據

摘 要：我國司法實務對盜竊網絡游戲虛擬財產的行為存在較大的分歧。其中的盜竊罪定性較為切合實際，但說理并不充分。網絡游戲虛擬財產在本質上是一種債權憑證，我國法律將作為債權憑證的紙幣擬制為物的先例說明完全可以將虛擬財產歸入《民法通則》、《刑法》、《繼承法》所規定的“其他財產”以及《物權法》所規定的“其他動產”之列。據此，盜竊網絡游戲虛擬財產構成犯罪的，同時觸犯盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪兩個罪名，屬于想象競合，可擇一重罪處斷。

關 鍵 詞：網絡游戲虛擬財產；司法實務；債權憑證；法律擬制；法律適用取向

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0112-05

收稿日期：2014-03-15

作者簡介：夏尊文（1968—），男，湖南東安人，湖南理工學院政治與法學學院副教授，北京大學法學院訪問學者，研究方向為刑法理論。

根據中國出版工作者協會游戲出版物工作委員會最新發布的《2012年中國游戲產業調查報告》，2012年中國游戲市場實際銷售收入602.8億元人民幣，同比2011年增長率為35.1%。預計2017年中國游戲市場實際銷售收入將達到1352.2億元人民幣，同比增長率為12.4%，2013-2017年的復合增長率為12.3%。[1]隨著我國游戲產業的迅速發展，虛擬財產離線交易市場不斷發展壯大，虛擬財產已經逐漸突破網絡游戲空間，轉向真實的社會空間，[2]盜竊網絡游戲虛擬財產的犯罪也隨之增加。對于此類犯罪的定性，在我國司法實務中存在比較大的分歧。有鑒于此，本文擬從分歧的現狀出發，尋找規制此類犯罪的法律根據，消除分歧，尋找共識。

一、網絡游戲虛擬財產的范圍及法律地位

從是否納入交易領域的角度，可以將網絡游戲虛擬財產分為廣義和狹義兩個層面。廣義的網絡游戲虛擬財產，指一切存在于網絡游戲虛擬空間內的虛擬物品，包括ID（identity，身份標識號碼）、虛擬貨幣、虛擬裝備、虛擬動植物等。狹義的網絡游戲虛擬財產，指具備現實交易價值的網絡游戲虛擬物品，僅包括那些網絡游戲玩家通過支付費用取得并可通過交易獲取現實財產價值的網絡游戲虛擬物。虛擬財產成為受法律保護的客體在于其與現實世界的交流，因此，狹義的網絡游戲虛擬財產才是法律真正要保護的對象。[3]

對于網絡游戲虛擬財產的法律地位，我國理論界與實務界均存在比較大的分歧。有的學者認為我國對虛擬財產的保護處于一種無法可依的狀態；[4]有的學者認為我國法律沒有對網絡游戲虛擬財產的明確規定；①還有的學者則認為，應當將虛擬財產認定是我國《刑法》第92條所規定的其他財產。[5]在有的法官看來，完全可以將網絡游戲虛擬財產歸入我國《刑法》第92條規定中的“其他財產”之中。②或許是因為虛擬財產的法律地位不甚明確之故，引發了學術界對于虛擬財產權法律性質的理論分歧，其中包括否定說、肯定說和區別說。肯定說里也是眾說紛紜，存在有商品說、物權說、知識產權說、無形財產權說和債權說。[6]此外，還有特殊的債權說、[7]新型財產權說[8]等。迄今為止，否定虛擬財產財產屬性的觀點已經基本上沒有市場，主流觀點均持肯定的立場。

在實務中，也經歷了從否定網絡游戲虛擬財產的財產屬性到肯定其財產屬性的過程。始初公安機關對盜竊網絡游戲虛擬財產的行為是不予立案的，①但隨著此類案件的逐漸增多，才逐漸引起司法機關的重視并予以立案。

二、司法實務

我國《刑法修正案（七）》出臺之前，對于盜竊網絡游戲虛擬財產的行為也給予立案，但定性較混亂，其中多數以盜竊罪定性，②也不乏侵犯通信自由罪的定性。[9]在《刑法修正案（七）》出臺之后，③對于類似行為的定性也存在分歧，有的堅持以往的盜竊罪定性，④有的則定性為非法獲取計算機信息系統數據罪。⑤還存在同一個案件一審法院和二審法院意見不一的情況。⑥可見，盡管有《刑法修正案（七）》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（2011年9月1日起施行）的出臺，實務中對類似行為的定性也未達成共識。

筆者認為，實務中對此類行為的盜竊罪定性較為切合實際，不過對這一定性像以下三個判決書這樣進行說理的判決書并不多見，在此先對三個案件的裁判要旨作一個簡要敘述。

⒈顏億凡盜竊案。一審裁判要旨：“本案涉及的裝備屬于虛擬財產，與有形財產一樣具有價值和使用價值，具有財產屬性，屬現行法律，包括刑法的調整范圍。……”“玩家對虛擬裝備的權利并不限于使用權，還包括占有、使用、收益、處分這四項所有權的基本內容，故虛擬裝備應屬玩家所有的私人財產，與有形財產在本質上并無不同，應該受到法律保護。”[10]

二審裁判要旨：“本案中，涉案的財物雖是網絡游戲中的虛擬財產，但該虛擬財產具有價值和使用價值，并根據現實社會的供求關系于交易過程中體現其經濟價值。”游戲裝備雖然僅是存在于電腦網絡和游戲程序之中的電磁記錄，但卻是游戲者投入了時間、精力和金錢后獲取的勞動成果。該勞動成果可通過售賣的形式來換取現實生活中的貨幣，因此虛擬財產和現實生活中的貨幣是緊密相連的，具備了商品的一般屬性，既有價值又有使用價值，理應得到與現實生活中的財產同等的保護，屬于刑法的調整范圍。[11]

⒉孟動、何立康網絡盜竊案。裁判要旨：“Q幣和游戲點卡是騰訊公司、網易公司在網上發行的虛擬貨幣和票證，是網絡環境中的虛擬財產。用戶以支付真實貨幣的方式購買Q幣和游戲點卡后，就能得到發行Q幣和游戲點卡的網絡公司提供的等值網上服務，因此，Q幣和游戲點卡體現著網絡公司提供網絡服務的勞動價值。被害單位茂立公司是Q幣和游戲點卡的代理銷售商，按照合同約定的折扣，通過支付真實貨幣，從騰訊公司、網易公司得到Q幣和游戲點卡。茂立公司付出對價后得到的Q幣和游戲點卡，不僅是網絡環境中的虛擬財產，也代表著茂立公司在現實生活中實際享有的財產，應當受刑法保護。”[12]

⒊章某某等盜竊案。二審裁判要旨：“被盜取的游戲幣所對應的是游戲公司提供的網絡服務，具有財產價值，應屬財物范疇，并以游戲公司的售價計價。”[13]

在上述三個案例中，辯方均否定網絡游戲虛擬財產的財產屬性，法官則肯定網絡游戲虛擬財產的財產屬性，形成對立。裁判要旨的不同之處在于，顏億凡盜竊案一審裁判肯定了玩家對虛擬裝備的所有權，二審裁判則肯定游戲裝備的商品屬性，指出了游戲裝備是經濟價值的體現，并強調其與現實生活中貨幣的聯系。“孟動、何立康網絡盜竊案”的裁判說明了Q幣和游戲點卡的價值體現，并指出茂立公司支付對價后得到的Q幣和游戲點卡代表著其在現實生活中實際享有的財產。“章某某等盜竊案”二審裁判則強調了游戲幣的財產價值，直接將其納入財物的范疇。需要肯定的是三個案例的法官在判決書中都有一定的說理，盡管不是很充分。美中不足的是三個案例定罪的法律根據均沒有提及我國《刑法》第92條，此外，三個案例都是利用計算機實施的盜竊罪，但三個案例定罪的法律根據也均不見我國《刑法》第287條的蹤影。

三、從財產到物——我國所有權客體的嬗變

就盜竊網絡游戲虛擬財產的行為而言，無論作出何種判決，都不能改變虛擬財產作為債權憑證的本質。首先，通過交易獲取的Q幣、游戲幣、游戲點卡等網絡游戲虛擬財產是比較典型的債權憑證。①其次，目前，許多的網絡游戲都是聲稱“免費”，玩家無需通過購買點卡進行游戲。但運營商往往通過出售游戲虛擬物盈利，每一次玩家向運營商購買虛擬物的過程其實就是與運營商再次訂立一份服務合同。即使玩家是通過完成任務獲得虛擬物的，其仍然是付出了大量的時間和財力，因此仍然可以視為是與游戲運營商的另一份服務合同。由此可見，虛擬物就是玩家與運營商之間的一份債權憑證。[14]既然虛擬財產是一種債權憑證，那么，要證明虛擬財產的財產屬性就需要證明債權憑證的財產屬性，而證明債權憑證的財產屬性卻是一件困難的事情。我國臺灣地區的司法實踐對于“虛擬物”（電磁記錄）的法律定位也尚未形成持續、穩定的觀點，一度在電磁記錄、動產、電磁記錄間搖擺，盜竊電磁記錄的行為定性也從竊盜電磁記錄罪演變為無故取得、刪除或變更電磁記錄罪。[15]

在我國目前的法律框架下，這一困難超乎人們的想象。2004年修改之前的我國《憲法》第13條、《民法通則》第75條、《刑法》（1997年修訂）第92條、《繼承法》第3條均規定公民對其合法財產享有所有權。我國2007年通過的《物權法》也規定了所有權，但與上述法律文件的相關規定存在細微的差別，該法第64條規定：“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權。”在這里，所有權的客體由原來的“財產”變成了“不動產和動產”即“物”，盡管該法第2條沒有對“物”作出具體的界定，同時規定：“法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”并且在第8條中規定：“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。”立法者自以為從此立法開始，民法中的物權、債權、知識產權等權利的界限逐漸清晰，然而，出乎意料的是民法中的“物”、“財產”、“無體物”、“無形財產”、“物權”、“債權”、“知識產權”等概念之間的關系從此陷入了一種模糊的狀態。

四、債權憑證被擬制為物的先例——紙幣

事實表明，將債權憑證擬制為物是有先例的，最為典型的莫過于現代社會的紙幣了。一般認為，貨幣在演變中大致經歷了四種類型：商品貨幣、金屬貨幣、代用貨幣和信用貨幣，紙幣屬于信用貨幣。②商品貨幣、金屬貨幣是物質的、有形的，貨幣的價值與其質料本身的價值同一，將其列入民法上物的范疇，大概不會有什么異議。畢竟從這種形態的貨幣中我們仍然可以看到物的跡象。[16]然而，在紙幣出現之后，實務中仍將其列入民法上物的范疇，通過適用物權法規則解決其所有權的問題，多少有些令人不解。因為紙幣雖然有一個物化的居所（即紙），①但體現紙幣本質的并非其物化的居所而是載于其居所之上的價值符號（票面價值）。

紙幣在本質上不是物，其若為物，其價值應當通過其質料的價值體現出來，可事實并非如此。在紙幣出現之后，“貨幣越來越從價值等價物的聯結紐帶而變為代表這些等價物的符號，并且越來越獨立于其質料的價值”。②“隨著貨幣物質意義的下降，貨幣已成為一種純粹符號的載體。”[17]啟蒙思想家孟德斯鳩直言：“金錢是商品的價值的標記，而紙幣是金錢的價值的標記。”[18]馬克思也指出：“紙幣是金的符號或貨幣符號。”[19]紙幣的價值完全基于它的發行者——國家的信用，[20]而非基于其價值相當微小的質料。體現紙幣本質的價值符號不是“物”，其若為物，不管其載體如何，置于何處，都應具有相對固定的物理和化學性狀，符號卻不具有這種特征。紙幣對于中央銀行而言是一種債務憑證，對于紙幣的所有者而言卻是它的反面即債權憑證的事實。從另一個側面說明紙幣在本質上不是物。

“紙幣是一種債務憑證，是貨幣發行人即中央銀行對社會公眾的負債，在現代不兌現的信用貨幣制度下，同時也是發行者的一項長期占有的穩定收益。”[21]作為債務憑證的紙幣，債務人是中央銀行，債權人是紙幣的所有者。按理說，紙幣的所有者作為債權人有權要求債務人即中央銀行為一定給付，兌換貴金屬，但紙幣不是代用貨幣，代用貨幣的發行機構根據法律有義務滿足任何代用貨幣兌現貴金屬的要求，而紙幣是不可以兌換的。[22]因此，對于中央銀行而言，這是一種長期無需清償的債務。雖然紙幣的所有者不能向中央銀行主張債權，但中央銀行以國家信用作為擔保，保證紙幣的購買力，通過強制流通使紙幣所有者能購買到與紙幣等價值量的商品或服務。對此，馬克思曾言道：“貨幣符號本身需要得到客觀的社會公認，而紙做的象征是靠強制流通得到這種公認的。”[23]西美爾也指出：“貨幣的價值建立在中央政治權力的擔保上，這最終取代了金屬的重要性。”[24]

由于紙幣的所有者不能向中央銀行主張債權，紙幣被永遠地定格在了債務憑證或債權憑證的位置上，既然如此，對于紙幣，人們更多關心的是其所有權歸屬與購買力的問題而非永遠也不能實現的債權問題。實務中亦普遍承認紙幣上存在一個所有權的問題，紙幣也完全按照物權法規則進入流通領域，發揮著與商品貨幣、金屬貨幣完全相同的功能，無需轉換成任何其他東西而直接用于支付。[25]

本質上不是物的紙幣適用的卻是物權法規則，唯一的辦法只能是在法律上將紙幣視為物，[26]非物視為物無疑是一種法律擬制。③紙幣的價值符號是如此緊密地同其物質外殼融合在一起，以至于人們幾乎完全無視這種必要的法律擬制，而將紙幣的物質外殼連同載于其上的非物質的價值符號（票面價值）作為整體物予以對待，進而直接適用物權法規則，這多少有些“歪打正著”。④

將紙幣視為物的法律擬制得到了我國多部法律的肯認。2004年修改之前的我國《憲法》第13條、《民法通則》第75條、《刑法》（1997年修訂）第2條、《繼承法》第3條、《物權法》第64條均規定公民對其合法收入享有所有權。據此，作為公民合法收入重要組成部分的貨幣，①包括紙幣、存款貨幣在內，均在動產之列。只是這些法律文件將紙幣視為動產的法律擬制是隱而不顯的，需要人們去發現。

五、法律適用取向——想象競合

將紙幣擬制為物的先例說明將債權憑證擬制為物是有法律根據的，虛擬財產屬于債權憑證，故而將虛擬財產視為法律擬制物也是有法律根據的。既然如此，完全可以將虛擬財產納入我國《民法通則》、《刑法》、《繼承法》所規定的“其他（合法）財產”以及《物權法》所規定的“其他動產”之列。因此，前述無論認為我國對虛擬財產的保護處于一種無法可依狀態還是認為我國法律對網絡游戲虛擬財產缺乏明確規定的觀點都是不科學的。

游戲玩家對作為靜態債權憑證的網絡游戲虛擬財產所享有的權利既不是債權，也不是知識產權或其他無形的財產權利，[27]將其納入物權的范疇當是最好的歸屬，這樣既有利于維持物債二分的格局，又有利于保護虛擬財產所有者的權利。“如果虛擬財產脫離物權的范疇，那么就失去其存在的依據和根本。”[28]換言之，游戲玩家對網絡游戲虛擬財產的所有權是其向網絡游戲運營商主張債權的前提和基礎。因為網絡游戲虛擬財產屬于法律擬制物，歸入動產之列，當然屬于財產，所以，對于盜竊網絡游戲虛擬財產的行為，構成犯罪的，以盜竊罪定性沒有任何問題。不過這種盜竊不同于一般的盜竊，屬于利用計算機實施的盜竊，定罪適用的法律根據應當包括我國《刑法》第92條、第287條、第264條。同時，網絡游戲虛擬財產也屬于計算機信息系統數據，我國《刑法》第285條第2款規定了非法獲取計算機信息系統數據罪，因此，也可以將此類行為定性為非法獲取計算機信息系統數據罪。②此時一個行為觸犯兩個罪名，屬于想象競合，可擇一重罪處斷。

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（責任編輯：王秀艷）