企業國際化過程中的法律問題研究

摘 要：本文從企業國際化過程中的“國家”面向，追問了企業在進入某國市場時該國法律對企業國際化選擇可能具有的作用；從合約的角度分析了如何運用交易成本及準備成本對企業國際化的約束、上頭成本對企業國際化的保護及其限度問題。

關 鍵 詞：企業國際化；準備成本；上頭成本；合約

中圖分類號：D996 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）08-0126-04

收稿日期：2014-05-09

作者簡介：齊偉 （1983—），男，遼寧海城人，沈陽工業大學文法學院講師，吉林大學法學院法學理論專業博士研究生，研究方向為法學理論、民商法學。

基金項目：本文系沈陽市科技創新專項資金（軟科學研究專項）的階段性成果，項目編號：F13-315-5-41。

“企業國際化”是企業成長和規模擴大的一種表現，也是企業在經濟全球化背景下，企業經營發展戰略的重要組成部分。對這個問題的分析，我們首先需要注意區分界定這種現象的兩個角度。從企業的角度，企業國際化可以看作是企業參與國際分工，由國內市場延伸到國際市場，由國內企業發展為國際化企業的過程；[1]從國家的角度，企業的國際化包括兩個方面，即本國企業越出本國市場以及外國企業走進本國市場，也就是企業的“引進來”與“走出去”。[2]本文從企業國際化的“國家”角度和面向，追問企業在國際化過程中，該國法律對企業國際化選擇的作用。

一、企業的合約理論

交易成本的思想雖然可以追溯到大衛·休謨和亞當·斯密，但學者一般都認為，交易成本到了科斯（1937年“企業的性質”以及1960年“社會成本問題”）手中，才首次得到開拓性的分析。[3]對于“企業”的定義，科斯在文章的開始強調要遵循羅賓遜夫人的告誡，即不僅要易于處理（用馬歇爾發展起來的兩種經濟分析工具——邊際和替代），同時也必須是現實的，要與現實中的“企業”相同。在傳統企業理論中，企業僅僅是作為一種生產函數，而不是一種組織，即是從技術角度，運用邊際分析的方法，企業在技術、市場和經濟條件約束下做出利潤最大化的生產計劃，同時工人的工資按照邊際生產力決定。但是這種理論只有在交易成本為零、產權清晰、競爭完全、信息充分的條件下才能夠達到。現實情況是企業作為一種資源的配置方式和協調生產的方法，“在企業之外，價格變化指導著生產，通過在市場上的一系列互換交易來協調。在企業之內，市場交易被取消，取代交易的復雜市場結構的是企業家的協調，企業家指導著生產。很顯然，存在著許多協調生產的替代方法。然而，考慮到這種事實，即如果生產可以通過價格變化來控制，生產就可以在沒有任何組織的情況下得以開展，我們要問：為什么會有組織？”[4]科斯認為可以假定企業的顯著特征是價格機制的替代物，“建立企業是有益的，最主要的原因似乎是使用價格機制是有成本的。使用價格機制來‘組織生產最顯明的成本是發現有關的價格是什么。”[5]

制度運行成本的差異導致了企業代替市場，而市場交易涉及產品，企業內的交易涉及生產要素。假定私人擁有生產性投入，那么，每一生產性投入所有者都有三種選擇：⑴自己生產和銷售產品；⑵把投入全部賣掉，⑶把投入的使用權委托給代理人，獲取一定的收入。[6]當作出第三種選擇時，就出現了企業。在私有產權的條件下，當生產性投入所有者簽訂上述的合約加入企業時，他預期相對于其他的選擇而言收入會增加。

以合約安排看企業，企業不是代替了市場，而是一種合約代替了另一種合約，重要的是要分析合約不同選擇的交易成本影響。科斯并非沒有從合約的角度看企業，只不過科斯的合約是另一種含義上的合約：“企業的存在并不會使合約被取消，但大大減少了。某生產要素（或它的所有者）不必與在企業內同他合作生產的其他生產要素簽訂一系列的合約。當然，如果這種合作是價格機制起作用的一個直接結果，那么這些合約就是必要的。在這個階段，重要的要注意合約的特性，也就是說企業中被雇用的生產要素是怎樣進入的。生產要素憑借合約，為了獲得某特定的酬金（無論是固定的還是浮動的），同意在特定的限度內服從企業家的指示。合約的本質是它規定了企業家權力的限度。在這些限度內，他才能夠指揮其它的生產要素。”[7]科斯眼中的生產要素就是勞動力，這些合約關系就是雇主和雇員之間的關系，但這并非企業合約關系的全部，企業還與非勞動力生產要素、供應商、股東、債權人以及其他企業簽訂合約。與本文相關的是，以狹義界定的合約分析企業的規模以及企業邊界是否合適？更進而能否分析和解釋“企業國際化”？這些問題需要我們重新認識和界定“合約”本身的含義。

二、理論架構的提出

從合約的角度界定企業，是現代企業理論對傳統企業理論的重要批評和發展，但對于合約本身，并沒有得到學者應有的理論反思。這不僅僅是一個語詞的問題，如果說是交易成本打開了企業的“暗箱”，那么，對“合約”的追問能夠幫助我們進一步看清“暗箱”的組成和結構。

科斯指出企業本身是一種合約，只不過科斯筆下的合約是以雇主和雇員關系為原型，也部分因為這種局限性，張五常向科斯提出了一個有趣的問題：“如果一個蘋果園主和一個養蜂人簽訂為果樹授粉的合約，那么會產生一個企業還是二個企業？”[8]這個問題沒有明確的答案，因為訂立的合約可能是一份工資合約（此時為一個企業），也可以是租賃蜂箱的合約（此時為兩個），也可以是這些合約和其他一些安排的選擇，合約關系具有復雜和多樣性。因此，張五常認為企業的規模具有模糊性，確定企業的邊界毫無益處。

在這里，我們需要對合約本身進行重構，即合約是一個界定關系的范疇，這種關系大至可達整個社會，小至只是兩個人之間，合約的這種性質我們叫做合約的差序性。科斯認為：“在企業之內，市場交易被取消，取代交易的復雜市場結構的是企業家的協調，企業家指導著生產。”[9]企業家在企業中運用手中的權力來調配生產要素，而為了做到這一點，生產要素就得置于等級分明、規章制度健全的管理機構之內。企業的邊界就由這種管理機構來識別，企業家和企業內部人員的合約關系也在這一點上區別于企業家在企業之外與其他合約人的關系。后來的研究中，也有學者指出：“企業經理的自主權和自由決定權以及低層次管理人員相對較小的自主權已是企業的主要特征。”[10]同時，科斯的“企業家”也是決定企業規模的一個重要因素，解釋了企業規模擴大或者縮小的限度。在企業對外經營方面，“企業家”在一定程度上代表了企業本身。所謂的經營就是利用價格機制，在市場上簽訂新的合約，由于企業本身運行也是有成本的，那么當一種成本的節約與另一種成本的上升在邊際上相等時，合約的替代就會停止，企業的規模也就得以確定，即“企業傾向于擴張到在企業內組織一項額外交易的成本，等于同樣一項交易通過公開市場交易的成本或者在另一個企業中組織的成本。”[11]endprint

企業的本質是一種合約，這里的合約是廣義且具有差序性的合約。隨著被組織的交易空間擴大、交易本身的差異性以及諸多不確定性因素的增加，組織成本和經營的虧損也會增加，這些都影響了合約替代的程度，即合約向外發展的限度。也就是說，決定合約關系（替代）距離的一個重要因素就是交易成本，交易成本不僅決定了合約關系的選擇和類型，而一個更為重要的層面是交易成本對合約關系本身的達成以及拓展也具有決定性的作用。合約的這種替代和延伸在某交易成本下一旦完成，合約的邊際即從經濟的角度界定了企業的范圍，而在合約的邊際之內，分析合約的種類和性質就是簡單的工作了。也正是在這個意義上，我們才有了一個分析企業國際化與法律關系的理論框架，即交易成本約束下的合約替代理論。企業的國際化從合約的角度看是合約的替代和延伸，但法律卻把它看作是一種交易成本。故而，兩者之間的關系可以概括為法律約束著企業國際化的程度。[12]

三、理論架構的具體應用

（一）準備成本約束著企業國際化

企業國際化并不僅僅是企業規模在地理空間上的延伸，“國際”尤其提醒我們注意到不同于其他企業規模擴大的層面。一個不爭的事實是，國家無論是對本國企業的“走出去”還是外國企業的“引進來”絕對不能聽之任之，特別是對于后者，為了國家安全、保護國內企業、維護市場競爭秩序又或者任何其他的考慮（即便有些目的是不“合理”，甚至僅僅表達該國的文化、傳統甚至偏見），或鼓勵，或設置障礙，這種態度可以體現在該國的法律文件中，也可以表現為政策或者一些默認的慣例中。在這里，我們把企業在市場范圍的地理性演進方面由于越過國界所額外支付的成本以及面對來自國家層面的阻力和障礙都稱之為準備成本。顧名思義，準備成本是企業為進入某國市場做出的準備性工作所不得不支付的成本，它包括但不限于法律規定的成本。法律成本是某國法律對外國企業進入本國所明文規定的一些實質性條件和要求，例如資金比例、市場范圍、進入區域、經營年限等，這是因為國家的社會性質、發展水平以及產業政策等方面的差異，決定了外國企業在本國產業和行業的進入以及進入程度。由于這些成本在某國的法律中已明文規定，所以此類成本的識別比較容易。

由于國家層面介入，還有一類準備成本是在企業國際化過程中所不得不支付的，即風險成本。企業的國際化經營，在很大程度上就是風險特別是政治風險的經營，影響著企業國際化的選擇與程度。各種（政治）風險要成為準備成本，必須是可以預測且可以采取應對措施（例如風險評估、通過各種承保機構簽訂保險合約以及進行風險管理等）；如果不能預測，又或者可以預測但不能采取相關應對措施（例如某些不在保險機構承保范圍內的政治風險），特別是國際化經營過程中本身所固有的商業風險以及新出現的風險，[13]應該以信息成本處理，不會影響合約的替代和延伸，即企業國際化本身。這一點不能混淆，因為以不同的成本處理，法律對企業國際化作用是不同的。

對準備成本的存在，經濟學家和法學家無論是從自由貿易、資本自由流動的角度，還是從權利、合約自由出發，都認為這些成本都應該越小越好乃至最好完全不存在。這些觀點雖不無可取之處，但筆者關心是在一個更寬廣的視域下，不同準備成本的含義是什么。上文分析的一個隱含的視角是局限在某特定國家，但從多國視角特別是經濟全球化的角度看，企業的國際化是有不同國家選擇的。原則上，市場對不同國家或地區取舍的均衡點，扣除企業的不同偏好、管理上不同的制度以及各類成本，其預期的回報率應該一樣。

準備成本的存在，是國家選擇的結果。然而，國家一旦做出這種選擇，在很大程度上，其實是被選擇了，被企業選擇，更被國際市場選擇，而且這些準備成本并不是像國家所想象的那樣有效，也并不是剛性存在的。在其它條件相同的情況下，準備成本的不同，必定影響著企業家的選擇，企業國際化的選擇必定是準備成本低的國家。在這種情形下，可以預期的是，一個國家或地區要想繼續在世界市場上占有一席之地，就必須回過頭重新審視各種固化的準備成本。隨著經濟全球化、經濟一體化的深入，國家間經濟發展水平的差距在縮小，這種準備成本也趨于減少或者趨于相同。相同與不存在，從經濟角度看是一樣的，指的是企業國際化的選擇沒有準備成本上的考慮。可以肯定的是，經濟全球化不僅作為背景，而且也是正在進行的過程，是企業國際化的結果。

（二）上頭成本保護著企業國際化

準備成本支付與否，對企業國際化的作用是不同的，對此我們必須予以區分。實際上，準備成本不僅約束著企業國際化，更在一度程度上保護著企業的國際化，只不過這種保護是另一種成本形態的保護，而且重要的是要區分準備成本的支付與否。概括而言，已經支付了的準備成本對企業國際化的保護可以表現在兩個方面，一個比較容易理解，另一個由于涉及到另一種成本形態則顯得比較晦澀和隱蔽。首先，一個意圖參與競爭、進入該國市場的企業，要想入局的話，也必須做出相同或類似的準備成本投資，不能支付的話當然就不能進入該國市場，所以國家在這方面是維護著已經入局的企業利益。其次，已經入局的企業，這種準備成本的支付就轉變為另一種成本形態，即作為租值存在的上頭成本，這種成本由市場界定，由市場攤分，由市場維護，當然一定程度上也由企業自己維護。

上頭成本，就是指只要企業繼續經營，不生產也要支付的費用。例如簽了土地使用權合約（使用金要付），買了廠房、購置了工具（利息要算），簽了保險合約（保險金要支付）。與上頭成本相對的概念是直接成本，它是指那些不生產就不需要支付的費用，例如餐館營業時的食品原材料費用就是直接成本。這兩者是完全不同的概念。直接成本是成本，但上頭成本不一定是成本。什么是成本，“成本是無可避免的最高代價。”[14]成本起于有選擇，沒有選擇就沒有成本。企業進入某國市場之前，為進行諸多準備性活動，例如獲取資格審批文件、土地使用權證書、特許經營權以及簽訂的各種保險合約所支付的費用，一旦支付，就成為歷史，不再是成本。這或許是因為上述大多數準備活動所取得的各類資格、證書、合約等大多為不可轉讓的，沒有選擇；又或者即便是可以轉讓的，這轉讓之價可高可低，若價格的變化并不影響企業的決策和繼續經營，這類成本也不是成本。endprint

從沒有選擇而不變的角度，上頭成本不是成本；從有選擇而可變的角度，放棄了的收入是上頭成本的成本；而從有選擇而不變的角度看，上頭成本也不是成本。變與不變，這里指的是企業繼續經營與否，而上頭成本不是成本，要以租值的角度判斷。“上頭成本是租值。不是先有上頭成本而后攤分，而是倒轉過來，從每種產品可以賺到的直接成本以上的盈余加起來而求得的。作了投資，開了檔，每種產品之價是指定了產量后，經營者可收盡收，但要受到市場競爭的局限約束，而這約束決定直接成本以上的盈余。”[15]作為租值存在的上頭成本，由市場界定，由市場攤分，也由市場維護。

企業國際化可不是為了國際化而國際化，它們要的是在國際化了之后，能夠在東道國占領更大的市場份額和爭取更多的企業利潤。實施國際化的企業以及國家的選擇之間的某種耦合關系不是偶然的，這不僅是因為只有那些財力雄厚，或規模巨大或組織合理，或管理科學，或技術先進，或其他顯著優勢的企業愿意且能夠支付大量的準備成本，更重要的是因為也只有這些性質的企業，能夠在東道國市場競爭中占據一定的市場份額和獲得營業利潤。決定企業競爭力的一個關鍵因素就是生產成本的大小，相比較而言，能夠國際化的企業的生產的直接成本偏低應該是沒有多大的爭議的，同時作為租值存在的上頭成本，由市場界定、攤分和維護的同時，很大程度上也由自己保護著。

最后需要說明的是上頭成本保護企業國際化的程度問題。既然上頭成本是準備成本是另一種形態，所以上面關于準備成本限度的分析也當然適用于這里，不過還需要添加的是市場競爭的程度以及企業自身競爭力的大小也決定了上頭成本保護的限度。

【參考文獻】

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[14][15]張五常.收入與成本[M].中信出版社，2011.

（責任編輯：徐 虹）endprint