破產法 “破與立”的價值適用分析

文章編號：1001-148X（2014）04-0170-05

摘要：破產法是保障市場經濟有效運行的重要法律，我國破產法以社會主義市場經濟規(guī)律為導向，統(tǒng)籌債務人企業(yè)淘汰和企業(yè)再生兩個進程，著眼于破產清算下債權人利益的公平受償，對于規(guī)范市場主體依法退市、防范和化解經營風險具有十分重要的意義。但是，由于受各種因素的影響，我國破產法的實施效果不太理想，未能充分發(fā)揮應有的社會調整功能。因此，應該從破與立兩個方面充分發(fā)揮優(yōu)勝劣汰機制，促使在市場中積重難返的企業(yè)依法退市；充分發(fā)揮破產保護機制，對瀕臨破產而又有挽救希望的企業(yè)予以重整，使其獲得更生的機會。

關鍵詞：破產法；破與立；破產原因；破產重整

中圖分類號：DF41192 文獻標識碼：A

收稿日期：2013-12-12

作者簡介：張思明（1975-），男，河南鹿邑人，鄭州輕工業(yè)學院經濟與管理學院教師，中國人民大學法學院博士研究生，研究方向：企業(yè)破產、公司治理。破產法具有優(yōu)勝劣汰的市場調節(jié)功能，內蘊著“有破有立”的雙重價值觀，既使得積重難返的企業(yè)趨向破產、依法退市，又對于有挽救希望的企業(yè)給予重整、使其獲得重生。目前，我國破產法實施的障礙除了立法本身存在一定的不足之外，在很大程度上是由于人們對破產法適用價值的誤解所致。因此，2013年11月12日發(fā)表的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，指出要“健全優(yōu)勝劣汰市場化退出機制，完善企業(yè)破產制度”。

一、影響“破與立”價值適用的法律因素分析我國破產法的立法宗旨是貫徹社會主義市場經濟理念，旨在促進社會資源優(yōu)化配置，推動社會主義市場經濟健康和諧發(fā)展。由于人們缺乏正確的破與立的觀念，目前我國的企業(yè)破產率遠低于發(fā)達的市場經濟國家，其原因在于存在阻礙貫徹破產法“破與立”價值適用的法律因素。（一）阻礙“破”之價值適用的法律因素國際金融危機以來，我國的部分企業(yè)盡管經營很不景氣，但沒有太多的企業(yè)破產，而很多企業(yè)實際上自生自滅了。我國出現“該破不破”局面，除了社會層面的阻礙因素之外，還存在立法本身的阻礙因素。由于現行立法對破產申請與受理的規(guī)定不夠明確，如對破產原因特別是債權人申請破產的原因無具體規(guī)定，缺少可操作性，案件受理程序不夠嚴謹、健全，缺少上級法院的法律監(jiān)督程序等，這就為個別法院不依法受理破產案件提供了操作空間［1］。我國破產法第2條第1款規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務”。該條規(guī)定闡明的一是債務人不能清償到期債務，并且資產不足于清償全部債務；二是債務人明顯缺乏清償能力，這些不符合立法本意的。因為司法實踐中單獨判斷“債務人明顯缺乏清償能力”缺乏可操作性，必須與“不能清償到期債務”連在一起適用。我國破產法第8條規(guī)定債務人向人民法院提出破產申請，除應當提交破產申請書和有關證據外， 還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案，以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況，其中有關“職工安置預案”之規(guī)定不合理。一個企業(yè)不能清償到期債務，陷入破產之境地，不可能再拿出相關資金來安置企業(yè)職工，這是導致債務人不愿申請破產的原因之一。另外，這一規(guī)定與我國目前的社會保障制度不健全有關。破產法的實施離不開社會保障制度、勞動保障制度的健全和完善，不能把本屬于其他部門法調整的領域而推給破產法，甚至把本屬于政府的職責推向債務企業(yè)。總第444期張思明：破產法 “破與立”的價值適用分析????商 業(yè) 研 究2014/04我國破產法第108條規(guī)定：“破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：（一）第三人為債務人提供足額擔保，或者為債務人清償全部到期債務的；（二）債務人已清償全部到期債務的”。該條的第（二）項之規(guī)定無可非議，但其本身存在立法錯誤，這與當事人的人格獨立的理念相沖突，第三人提供相應擔保不能視為債務人清償能力的延伸。只要債務人不能清償到期債務，即為喪失清償能力，就應啟動破產程序。另外，僅是第三人單方為債務人向債權人提供足額擔保，并不能消滅債務人在破產案件受理時已經發(fā)生的破產原因。所以，導致債務人不被宣告破產而終結破產程序的真正法律原因，不是第三人提供足額擔保，而是債務人以此為條件與債權人會議達成和解協(xié)議。（二）影響“立”之適用價值的法律因素破產法“破”之價值理念的實施，有助于保障債權人和債務人的合法權益，促進社會主義市場經濟的健康發(fā)展，但也會造成一定社會資源的浪費，以及可能給社會帶來一系列不穩(wěn)定因素，而最終導致債權人實際分配所得很少。因此，需要重視破產法中“立”之價值，即破產預防制度。我國破產法第8章、第9章設置了重整與和解程序，這是破產預防制度的兩大重要法律程序，但是在破產法實施過程中還存在影響“立”的諸多法律因素。企業(yè)重整制度是一項預防倒閉破產的積極有效制度，但同時又具有一定的風險性，只讓債權人承擔企業(yè)重整的社會成本是有失公平的。針對中國實行破產重整制度后可能出現的問題，對破產法進行完善仍然是立法機構未來工作的重點。我國破產法第72條規(guī)定：“自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間”。但是，該條并未規(guī)定具體的重整期間，使得債權人利益最大化的期望值有所降低，會影響重整程序的啟動。第73條規(guī)定：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務”，但是如何對債務人的自行經營管理行為進行監(jiān)督，缺乏一定的可操作性。第96條第2款規(guī)定：“對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利”，但是對債務人的特定財產享有擔保權的權利人在達成和解協(xié)議后行使權利，很可能給債務企業(yè)帶來重創(chuàng)，從而導致和解的無法實現，最終使債務企業(yè)更生的希望趨于破滅。一般認為破產法上的破產宣告程序是一種不可逆程序，債務人一旦被人民法院宣告破產，就不可能再給予重生的機會。但是，這里面也存在一定的問題。如某個房地產開發(fā)企業(yè)由于銀行收緊貸款，再加之購房者處于觀望狀態(tài)，導致資金鏈斷裂，不能清償到期債務，其債權人申請破產，被法院宣告破產。如果房價在該房企沒有進入破產清算程序時大漲，購房者也不再觀望，若讓債務人把房子出售完全可以走出困境、獲得重生，在此情況下應該考慮實際情況，允許其轉向破產重整程序，給債務人重生的機會。再比如某上市公司被法院宣告破產，在未進行清算時，受各種利好因素的影響，其股票大漲，若能轉入重整程序，也會使公司獲得重生。因此，破產立法應該考慮破產清算程序與破產重整程序的互相轉換，當然前提是債務人具有重整的意愿，同時具有很大的挽救希望［2］。

二、破產法蘊含的“破與立”之適用價值破產法體現“有破有立”的價值理念，符合破產清算條件的企業(yè)應該依法退市，進入破產清算程序，不能再讓其占用社會資源，這是破產法體現的“破”的價值理念；對出現破產原因而又有挽救希望的企業(yè)進行重整，給予更生的機會，這是破產法體現的“立”的價值理念。（一）破產法“破”之價值理念破產法將“破”的價值理念貫穿始終，“當破即破”，不能讓不能清償到期債務而積重難返的企業(yè)浪費社會資源。我國破產法第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務”，這一規(guī)定體現了債務人可以依法申請對其破產清算，使其依照破產清算程序退出市場。破產法第7條規(guī)定了債務人和債權人均可以直接提出破產清算申請，并在申請程序上也作了相關規(guī)定，以解決當事人的破產申請障礙。針對當前不少債務企業(yè)不進行債務清算、隨意注銷，不依法退市的混亂情況，破產法第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算”。讓債務企業(yè)按照破產法的程序依法退出市場，以實現破產法的“破”之價值理念，既有利于保障債權人的利益，也有利于保護債務人的權利，最終有利于市場經濟秩序的穩(wěn)定。破產法還體現著“立中有破”，即在重整程序中出現損害債權人利益的情形，就應該“止立就破”，由法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a，讓債務企業(yè)進入破產清算程序，使其退出市場。破產法第78條規(guī)定：“在重整期間有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：（一）債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產，或者其他顯著不利于債權人的行為；（三）由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務”。 重整的目的是在平衡各方利益基礎上使債務人獲得重生，重整成功有利于節(jié)約社會資源。這就需要管理人或者債務人經營好債務人財產，保障債務人財產在重整過程中保值增值，而一旦出現上述情況就會使債權人利益的損害程度加大，重整的目的最終無法實現。這表明債務人“無法再立”，不再有挽救的希望，就應該終結破產重整而進入破產清算程序。（二）破產法“立”的價值理念破產法規(guī)定的無論對于破產重整的申請，還是重整計劃的執(zhí)行，都體現著“立”的價值理念。在破產重整申請方面，破產法第70條規(guī)定：“債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整”。 賦予債務人和債權人都有重整申請權，即使債權人申請債務人破產清算，但是債務人認為自己有重生的希望，也可以向法院申請重整。目前，重整制度已經被世界各國公認為是防范破產、挽救企業(yè)最為有效的法律制度。我國破產法自2007年生效實施后，各地法院已經審理了很多重整案件，重整制度對困境企業(yè)的挽救發(fā)揮了重要的積極示范效應， 引起人們的廣泛重視［3］。因此，只要債務人有挽救的希望，在符合債權人和債務人意思自治的條件下，法院就應該裁定債務人重整。為了能夠實現債務企業(yè)走出困境，再“立”起來，在重整期間有必要對特定權利加以限制。首先，對債務人的特定財產享有的擔保權的行使給予限制。破產法第75條規(guī)定：“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權”。由于債務人的已擔保財產很有可能是債務人開展經營事務的主要財產，如果允許擔保權人行使此項權利，會給債務人繼續(xù)經營企業(yè)帶來嚴重障礙，最終無法實現債務企業(yè)的重生。債務人在重整期間，為了實現經營需要，一定的融資是必要的，而向銀行等金融機構融資借貸，銀行等金融機構給予借貸時都會要求借款人提供擔保。第75條第2款有規(guī)定：“在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保”。此處提供的擔保不屬于破產法第31條規(guī)定的可撤銷情形中的第三項，即“對沒有財產擔保的債務提供擔保的”的情形。這就排除了債務人為獲得重生而進行融資的障礙。其次，對取回權的限制。取回權一般是指債務人財產中屬于他人的財產，該財產的權利人享有的不依破產程序而取回其財產的權利。破產法第38條規(guī)定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。” 這也是基于民事法律的基本屬性而定的，屬于別人的財產，當債務人破產時，財產所有權人理所當然有權利取回，不管該財產是否已到借用期限。即使在債務人重整期間，權利人也有權行使取回權。但是，如果該權利人與債務人已達成協(xié)議以利于債務人的重整，那么該取回權就會有一定的約束。

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三、破產法“破與立”價值適用考量破產法體現著“破與立”的價值理念。從哲學上講“破”與“立”具有對立統(tǒng)一的辯證關系， “不破不立，不塞不流，不止不行”［4］。首先，二者是對立的，破不等于立，立也不等于破。其次，二者又是統(tǒng)一的，沒有破就不會有立，沒有立也不可能徹底地破。從我國破產法實施的現狀來看，破產法體現的“破與立”均沒有得到較好的貫徹。判斷債務企業(yè)的“破與立”的基本前提是發(fā)生破產原因的，“破產原因是指債務人喪失清償能力的客觀狀況，是認定債務人喪失清償能力。當事人得以提出破產申請，法院據以啟動破產程序的法律事實，即引起破產程序發(fā)生的原因”［5］。因此，對破產原因的正確判斷是貫徹破產法“破與立”價值適用的重要前提條件。我國破產法第2條對破產原因之規(guī)定存在立法不完善之處，最高人民法院于2011年9月26日頒布了《關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（一）》，主要是為解決破產案件受理難問題，也即是排除債務企業(yè)“該破不破”的阻礙，對破產法的實施具有重要的指導意義。我國破產法司法解釋（一）第一條規(guī)定了破產原因的兩種情形：即不能清償到期債務，加資不抵債；不能清償到期債務，加明顯缺乏清償能力。前者適用于債務人提出破產申請，資不抵債易于判斷無須資產評估的案件；后者適用于債權人提出破產申請，以及債務人提出破產申請、資不抵債不易判斷的案件。立法如此規(guī)定的目的是為了排除對資不抵債概念的不當適用。國際上破產立法都是以“不能清償”作為普遍適用的破產原因，以“停止支付”作為推定不能清償的破產原因，以 “資不抵債”作為輔助性的破產原因。司法解釋本條規(guī)定還強調了債務人清償能力標準的獨立界定，指出債務連帶責任人的存在不能視為債務人本身清償能力的延伸。其他負有清償義務者能否代債務人進行清償，是其自身的清償能力問題。只要債務人本人不能清償到期債務，即為喪失清償能力，就應啟動破產程序。在現代市場經濟條件下，每個人應對自己的行為負責，不同當事人的獨立法律人格不能混同。司法解釋（一）第二條的規(guī)定實際上是將破產法理論上的“不能清償”，變通性的解釋為“停止支付”。因為“不能清償”是描述債務人清償能力喪失的一個客觀狀況標準。但這一客觀標準在司法實踐中較難判斷，債務人喪失清償能力的客觀狀況只有通過其外觀行為表現出來才能為人們所辨別，而這些外觀行為表現即是體現為停止支付。以“停止支付”來推定債務人不能清償到期債務，符合判斷企業(yè)呈現破產原因的司法實踐，為各市場經濟國家破產立法所適用。債務人喪失清償能力的外觀行為表現即停止支付，就構成當事人的破產申請原因。當然，這是債務人“不能清償”的推定破產原因，法律設定允許債務人在合理期限內提出異議，異議不成立即應當認定出現破產原因，依法宣告破產。我國破產法及司法解釋（一）在一定程度上解決了司法實務中法院受理難的問題，認定破產原因是法院受理破產案件，適用“破與立”程序的前提。因此，對債務人發(fā)生破產原因的判斷準確與否至關重要，然后需要對債務人“破”或者“立”的因素判斷。從當事人的主觀意志判斷，首先看當事人申請債務人走的是“破”還是“立”之破產程序。依照我國破產法之規(guī)定，債務人或者債權人均可單獨提出破產清算或者重整申請，法院原則上應當尊重當事人的意愿，尤其是債務人自身愿“破”的，具備破產原因，法院就應當裁定宣告破產，走破產清算程序。另一種情況是債務人提出破產重整申請，而債權人提出的是破產清算申請，此時法院就應當判斷是走“破”或者“立”的哪一種程序，這就需要法官考慮綜合因素，是給予重生還是“一破了之”。適用“破”還是“立”的考量因素主要有：（1）市場環(huán)境條件。結合債務人經營的行業(yè)范圍，及市場前景來判斷重生的可行性。若是轉產，轉產的可行性以及代價有多高，都需要對其做出可行性分析。（2）債務人或者管理人的管理能力。法院裁定債務人重整后，債務人和管理人都有權在重整期間管理財產和營業(yè)事務。不管是債務人還是管理人來經營管理企業(yè)，都必須具有相應的管理能力和管理水平。比如債務人還有沒有持續(xù)的經營管理能力，畢竟重整程序下的經營管理與正常情況下的經營管理存在一定的差異性，如何管好債務企業(yè)、經營好債務人財產至關重要。（3）債務人的社會影響力。如果債務人存續(xù)時間較長或涉及面較廣，直接使其走向破產清算程序，社會影響面較廣，甚至影響社會的和諧發(fā)展，即人們常說的“大而不能倒”的企業(yè)，那么就必須采取相應辦法、甚至國家注資來進行破產保護，走向“立”之程序，給予獲得重生之機會。如美國第三大汽車制造商克萊斯勒汽車公司破產案，當時美國的失業(yè)率已經高達85%，面對挽救就業(yè)巨大壓力的奧巴馬，宣布支持陷入困境的美國汽車制造商克萊斯勒公司申請破產保護，美國聯(lián)邦政府將為該公司追加數十億美元援助，幫助該公司盡快實現重組。奧巴馬還支持意大利汽車制造商菲亞特合并克萊斯勒的計劃，認為將有助于克萊斯勒公司迅速走出破產保護，迅速“恢復健康”。（4）考慮國計民生因素。如果債務人是涉及公共利益的公用企業(yè)，比如水、電、暖等社會公用企業(yè)出現破產困境，使其趨于破產，那么就會直接影響國計民生，影響社會的安定。對此，應堅持社會責任本位，國家應當給予扶持，幫企業(yè)渡過難關。在引入市場競爭機制的同時，就此類公用企業(yè)在一定程度上具有國家控制或者國家壟斷方式進行經營，能夠避免相關企業(yè)以公用企業(yè)陷入困境為由“綁架”政府，申請破產保護，要求所謂的注資。針對某些上市公司和房地產開發(fā)企業(yè)，直接涉及普通民眾的切身利益，在進行破產清算程序時應該慎重，在盡可能的情況下以進行重整程序為主。當然針對銀行業(yè)等金融機構來講更是如此，要更多考慮到廣大儲戶的利益以及金融秩序的穩(wěn)定，重在取向于“立”而不是“破”之程序進行。

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On the Applicable Value of “Abolishment and Regeneration”of the Bankruptcy Law

ZHANG Si-ming

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872,China)

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Abstract：The bankruptcy law is an important law, which guarantees the effective operation of market economy. And the bankruptcy law in our country takes the socialist market economy as the guidance, balances elimination and regeneration from the market of the debtor, and puts particular emphasis on the fair compensation of the interests of creditors in bankruptcy liquidation. Besides, it plays a very important role in standardizing the market subject to delisting,guarding against and defusing risks. However, affected by various factors, bankruptcy law is not practiced effectively in China, failing to fully play its due social adjustment function. Therefore, this should be done in both ways of “abolishment and regeneration”. Under the function of market economy, we should eliminate the hopeless enterprises in the market; we may save and reorganize the hopeful enterprises on the verge of bankruptcy by the bankruptcy protection mechanism so as to give them the opportunity to rehabilitate.

Key words：bankruptcy law; broken and regeneration; the cause of bankruptcy; bankruptcy reorganization

（責任編輯：關立新）

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