試以基本權利限定“良性違憲”

內容摘要：面對中國憲法文本與現實之間的巨大差距，我國學者提出了建立憲法審查制度、認可不成文憲法、界定良性違憲等應對方式。為了一方面維持憲法的規范功能，另一方面允許適度突破憲法規范，可借鑒德國有關保護基本自由權和平等權的憲法理論，結合中國具體的規范條件，構造出技術化的、具有可操作性的判定良性違憲的標準。憲法是一部保障而非限制權利的基本法，憲法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是為所有人保障一個權利底線。良性違憲的標準是，國家活動不得非正當地侵犯公民的基本權利。只有這樣，才能一方面允許國家活動能夠為改革做出有益嘗試，突破憲法某些制度不適當的羈絆；另一方面防止國家權力異化為不受憲法制約的濫權，而釀成踐踏公民權利的悲劇。

關鍵詞：良性違憲基本權利自由權平等權

引〓〓言

西方各國憲法的主要功能，在于防止立法侵犯憲法對公民自由和平等的保障。〔1 〕相比之下，中國憲法尚不能有效發揮制約立法，保護公民權利的作用。與憲法基本權利頗有些尷尬的地位相似，基本權利之外的國家組織規范——政治制度、經濟制度和具體的國家組織規定，也時常與現實不相一致。例如1982年憲法禁止土地買賣和出租，但當時在經濟特區有轉讓土地的使用權；1982年憲法也不允許私營經濟存在，但當時私營經濟也得到了發展。直到1988年，上述兩種社會現實才通過修憲獲得了合憲地位。〔2 〕當下推行的鄉（鎮）長直選試驗，也和憲法中由鄉（鎮）人大選舉鄉（鎮）長的制度相抵觸。〔3 〕那么，我國憲法究竟能否以及如何發揮它的規范作用——無論是限制立法而保護基本權利，還是錨定國家的基本制度？

為了回答這一問題，筆者將從我國憲法文本與社會現實之間的緊張關系切入，探討處理這種關系的三種主張，它們分別主張以憲法審查禁絕違憲事實、以不成文憲法認可抵觸憲法的事實或者試圖界定良性違憲的標準。在此基礎上，說明憲法基本權利可以作為判斷違憲的國家活動“良性”與否——亦即可否正當化的標準。鑒于德國基本權利理論較為發達，討論德國的基本權利理論會帶來新的思路。最后，將根據我國憲法條款，說明違憲的國家活動，可能出于基本權利的理由而被正當化，從而既允許改革措施適度突破憲法規范的限制，又防止國家活動完全脫離憲法規范的制約。

一、憲法文本與社會現實之間的背離及其應對

對于開篇提到的憲法文本與社會現實之間不一致的現象，產生的第一個問題是，為什么中國憲法文本與社會現實產生如此之大的反差？有學者認為是由于社會變革的要求與法律的保守性、僵硬性和控制性之間的沖突所致。〔4 〕但其他國家同樣面臨法律規制與社會發展之間的問題，卻并未存在如此大的反差。還有學者認為，憲法與社會變革之間的緊張關系有兩個原因：一是憲法文本規定國家政策過多過細，實際上是將執政黨的政策綱領賦予法律的形式，卻忽視了憲法規范權力運作和保障公民基本權利的法律功能；二是因為我國憲法變遷的方式過多地依賴于修憲，還不存在完善的憲法訴訟和憲法解釋制度。〔5 〕另有學者指出，憲法和改革之間的沖突主要是因為發起改革的主體——地方政府——沒有修改憲法的權限。如果它們要進行改革，就不得不突破憲法的規定，即憲法過多地限制了地方自主權。〔6 〕同樣是在改革的背景下，有學者分析原因在于改革的試驗性：憲法文本只能對改革實驗中被證明成熟的部分，在事后加以確認。這通常間隔一段時間，故此產生文本與現實的背離。〔7 〕

第二個問題是，基于憲法與現實生活的沖突，要不要將與現實相沖突的憲法規范刪除？憲法學者對此采取了不同立場：一些人主張對憲法作一次大幅度的調整，取消憲法中不必要的條文。〔8 〕但是有人反對刪除憲法中的經濟制度，因為立憲目的是富強，憲法使國家對經濟資源的集中控制合法化，所以經濟制度必然是憲法的重要內容；〔9 〕憲法之所以要規定經濟制度，因為經濟不是自然形成的，而是靠政權力量建立，同時又成為政權的基礎。〔10 〕

如果尚不能預見對憲法進行大幅縮減，那么更值得關注的第三個問題就是：在維持憲法條文的同時，如何應對規范與現實之間的沖突。〔11 〕有學者采用規范憲法學進路，以憲法文本批判現實，要求建立憲法審查（或稱違憲審查）制度；〔12 〕相反，有一些學者強調中國改革與社會轉型的背景，在憲法規范規定過硬過死難以適應改革需要時，允許國家機關良性違憲。為了限定良性違憲的范圍，學者們構造了不同的標準：其一，允許違憲的標準是法內的，即雖然認可對憲法個別條文的違背，但不得違背基本原則。〔13 〕這里，違背憲法具體規則的事件，可以由原則的支持而正當化。為此，就比較重視憲法解釋的運用，當解釋運用到極限時才采用修憲的方式。〔14 〕其二，允許違憲的標準來自法外：是否有利于社會生產力的發展、有利于維護國家和民族的根本利益，〔15 〕是否有利于富強，〔16 〕或者以“人民利益”、“社會正義”、“經濟發展需要”加以判斷。〔17 〕這些都預設了，在實證法之上存在某種更高的標準，可以說是一種自然法式的論證模式。〔18 〕因而，借用法外標準受到的批評是，它們用實質合理性的法律觀，替代形式合理性的法律觀，否定普遍適用的、規定明確的、提供可預測性的現代法律體系，主張的不過是官僚法模式下的依法治國，站在了中國法制現代化的對立面。〔19 〕憲法理論被認為更應該從自身的理論中剔除政治寓意，維護純粹的規范科學之本色。〔20 〕

上述各種應對思路盡管不同，但至少在根本立場上明確承認了規范與現實的區分：或者以規范批判現實，作為現實應該趨近的理想，或者以高于憲法的要求或高于憲法個別條文的原則作為正當化違憲情形的理由。在規范和現實之間，他們或者支持憲法規范，或者至少通過主張比憲法（規則）更高的規范，而（部分地）認可現實。他們之間的爭議首先是，憲法可否被違反；其次，憲法如果可以被違反，在何種標準下允許違憲。

與之相對的立場認為，應在研究方法和研究對象上打破“成文憲法”概念的桎梏，提倡社會學方法，發現現實政治生活中真實存在的憲法規則和規范，堅持“價值中立”的社會科學立場，具體、經驗地考察在中國政治運作中，哪些規則實際上發揮著憲法的功能，而構成中國真正的憲法。這種主張的方法論強調社會學方法與形而上學哲學方法的不同：后者將符合某種世界觀、具有某種正當性的規則稱為規范，而前者將對（人們在實際中的）事實構成約束的規則視為規范，關注的不是對正當性的追問，而是在社會生活中的有效性，采取法律的“發現觀”，而不是法律的“制定觀”，去發現中國憲法秩序中已經形成的不成文憲法規則。重視憲法慣例的原因在于，無論現實規則與成文憲法有多少背離，除了“文革”之外的新中國60年歷史，不能說處于無憲法秩序的狀態，否則就不能理解中國如何實現重新崛起的奇跡。在這一視角之下，憲法文本與現實之間的背離，不是因為現實沒有符合規范文本，而是文本沒有反映全部現實。規范文本只是憲法的部分，只是它成文的部分，構成更重要另一部分的是不成文慣例：憲法中最核心的內容，必須依賴所有當事人之間所共同遵守的一套規則，真正的憲法往往以不成文憲法的形式展現出來，即使是成文憲法國家，成文憲法中涉及政制的核心內容也必須由政治共同體成員所信守的不成文憲法的支撐才能真正得到實施。〔21 〕

通過這一試圖接近事實真相而反對形式命題的努力——盡管它也因為其不夠徹底的反形式而被批判，〔22 〕事實不再因為它不合乎規范文本而受指摘，規范文本也不再天然享有對事實發號施令的權力。相反，事實本身因為它的存在就能夠提示憲法規范的存在：實然和應然被合一了。甚至如果從中看到成文憲法與不成文憲法之間的互動機制，良性違憲也被視為假問題了。將不成文憲法納入研究視野之后，這一進路一方面主張，中國的憲法學應當堅持從成文憲法出發的解釋學立場，尊重憲法的權威地位，挖掘條文意涵；另一方面要超越成文憲法，探究已在運行的不成文憲法規則，并對其有所損益和正名，使其穩定化和規范化，甚至上升為成文憲法的一部分。〔23 〕

筆者認為，盡管這里未明確區分慣例和習慣法——前者只有被確信為法時，才能成為后者，〔24 〕卻未將所有不成文憲法都上升為成文憲法（“文革”時期的政治現實就不被看作不成文憲法）。它不認可所有慣例都能具備法意識和法信念，而是將較好的、獲得法意識之認同的慣例區別于較差的那部分。所以，正如學者所批評的，習慣必須接受反思性思維的檢驗才能取得法性，保障人的尊嚴的習慣才可以上升為法，不成文憲法必須要符合保障權利和限制國家權力之憲法精神，而權力自我擴張的行為及其規范不可能是不成文憲法。〔25 〕這樣，從不成文憲法立論，批評良性違憲是假問題，就不大有說服力了。這一立場仍要面對的問題是：某種違憲事實（即使構成所謂的憲法慣例 〔26 〕）根據何種標準是適當的（而應上升為成文憲法）呢？

二、以基本權利作為正當化違憲的標準

借助憲法審查制度，要求社會事實必須符合憲法，可能陷入的窘境是：通過立法法，我國已經初步建立了憲法審查制度，但這并未能做到杜絕鄉（鎮）長直選這類違憲事實的發生。更重要的是，假如憲法規范可能落后于現實發展潮流并桎梏了現實發展，〔27 〕那么憲法學應該僅僅以憲法為據一味主張取消這類現實，抑或要給出一定對策？雖然要求必須遵循憲法的口號有普及憲法觀念的意義，但是我們還應思考，鄉（鎮）長直選這樣的違憲的社會事實是不是一定沒有存在的正當性？假如能夠說明這種正當性，就可以界定未必需要憲法審查制度應對的違憲事實，從而減少必須發動憲法審查的情形。這也利于對必須發動憲法審查的情形強化監督。

既然要找到區分違憲事實正當與否的標準，那么這種標準——正如上文學者所指出的，位于法律體系之內才有可靠性；而憲法在法律體系之內居于最高地位，故此鑒別違憲正當與否的標準應當在憲法中尋找。所以，可以借助張千帆主張的以是否有助于人權、民主、法治作為鑒別違憲良性與否的標準，但是這些標準還需要進一步整合和具體化，方能切實發揮鑒別作用。

實際上，這些標準可以被整合到基本權利中，因為除了人權直接涉及憲法基本權利之外，民主和法治除了它們客觀法律的意義，即要求國家有義務使其活動符合民主和法治的要求，還可以從主觀權利的視角進行把握。因此，民主就意味著公民的選舉權和對政府的監督權（對應憲法第34條和41條）；而法治在形式意義上意味著公民有權要求立法、行政和司法遵守憲法、法律或其他合憲的法規、規章（憲法第5條）；在實體意義上則意味著公民有權要求法律、法規和規章符合憲法第33條第2款的平等要求。

而這些標準之所以需要借助基本權利理論具體化，是因為：第一，違憲的國家措施，應區分不侵犯公民基本權利（僅抵觸國家組織規范）和侵犯公民基本權利的兩種情形加以類型化處理，有助于明確界定違憲的強度和必需的正當化強度。第二，如果基本權利的行使不能是無限的，違憲乃至限制和侵犯基本權利的國家活動，都可以在一定情形下被正當化；而違憲活動正當化的標準，不宜界定為有助于促進公民的基本權利，而應界定為不得非正當地干涉或限制其基本權利。這一標準的理由在于：首先，國家活動雖可能有利于某種基本權利，但同時卻損害其他基本權利；尤其在基本權利相互沖突時，僅僅考慮促進基本權利，難以考察對基本權利的整體影響。其次，如果以保護基本權利為依歸，能以不得非正當侵犯基本權利為底線，禁止國家活動逾越，而以促進基本權利為標準，促進到何種程度并不清楚，難以構成明確的界限。再次，我國憲法中明確規定了眾多公民基本權利，為判斷違憲活動提供了較確切的標準。最后，德國憲法學所發展出來的理論，也是以國家權力不得非正當侵犯或損害基本權利為標準，對我國違憲情形進行類似的限制，較易借鑒德國相應的理論。

三、德國基本權利理論之梗概

德國基本法對基本權利的保護分為對自由權和平等原則的保護。判斷國家（立法、行政、司法）活動是否不正當地侵犯憲法自由權，分為三個步驟：〔28 〕第一，要判斷國家措施所規整的行為，是否落入有關基本權利的保護范圍。基本權利從一定生活領域中提煉了其所保護的對象，只有個人在基本權利保護范圍中的行為（包括作為、不作為和所處狀態），才是憲法要求國家尊重的對象。第二，確定國家活動是否構成了對基本權利的干涉。只要它讓基本權利保護范圍內的個人行為，以任何一種方式，變得完全或部分地不可能，即構成干涉。第三，在肯定回答前兩個問題后，才要判斷這種干涉有無正當理由。基本權利的行使可能會和公眾利益、他人權利相沖突，因此允許對基本權利加以干涉和限制，但是這種干涉和限制不能任意進行，而是必須符合憲法提出的要求，所以就有了對限制（基本權利）的限制。

對于立法的正當化有下列要求：第一，符合憲法規定的權限和程序。第二，符合基本法條文的要求。憲法或者規定基本權利可以通過法律限制，如德國基本法第2條第2款第3句允許根據法律干涉生命權、身體完整權和自由權；或者規定基本權利只能在一定情形之下以法律加以限制，如德國基本法第11條第2款允許法律限制自由遷徙權，但必須是由于充分的生活基礎不存在并且會對公眾造成特別負擔等特定情形下；憲法還可能未規定法律對基本權利的干涉，這時基本權利仍然可能因為相沖突的憲法條款而被干涉；有時還存在對限制基本權利的特殊限制：比如德國基本法第104條第1款雖然允許根據法律并遵守法定形式而剝奪個人自由，但禁止被拘押的人在精神和身體上被虐待。第三，對于干涉前提、情節和后果的根本性決定，只能由立法者作出，而不得授權行政立法。第四，立法必須符合比例原則：其所追求的目的可以被追求，所選取的手段本身可以選用，手段適合于實現目的，適合目的之手段是干涉最輕微的，干涉與其所追求的目的處于均衡的關系。第五，法律不得過度改變家庭、私人所有權等傳統機制。第六，根據德國基本法第19條第2款，立法不得侵犯基本權利的根本內涵。第七，根據第19條第1款第1句，立法不得僅僅針對個案，必須具有普遍效力。第八，根據第19條第2款第2句，立法必須提到其所限制的基本權利條款。第九，立法必須清晰和確定。如果某個法律不能符合上述要求，就構成不能正當化地侵犯自由權而違憲。〔29 〕

對行政和司法措施限制基本權利的限制是：第一，該措施擁有合憲的法律基礎（根據上述對立法的要求判斷）。第二，該措施本身合憲，即對法律的適用須符合合憲性解釋的要求，符合比例原則，并清楚確定地對待當事人。否則，行政和司法措施也會因為不正當地侵犯自由權而被撤銷。

除了上述對憲法自由權的保護，德國憲法學上還構造了審查國家活動是否違反平等原則的步驟。〔30 〕

第一，考察法律是否將根本上平等者（相似者）給予了不平等（不同）對待。這里首先要判定不同的人（群）或情境是否相似：相似的是兩類人（群）或情境由共同的、排除其他人（群）或情境的上位概念所包括，例如如果法律優待單身母親的孩子獲得幼兒園位置，與之相似的是單身父親的孩子，而不是由父母親共同撫養的孩子，而只有在將由單親撫養的孩子和雙親撫養的孩子給予了法律上不平等的對待時，這兩者共同的上位概念才是（由父/母親撫養的）孩子；其次要認定相似人（群）或情境由同一立法權力實施了不平等（不同）對待。

第二，不平等對待應在憲法上被正當化。首先，法律應符合憲法所定的權限或程序產生。其次，法律須符合基本法特定的平等要求，不得援用憲法所禁止的區分標準（如第3條第3款所禁止的性別、門第、種族、語言、籍貫、來源、信仰、宗教或政治見解），或必須援用憲法僅僅允許的區分標準（如第33條第2款僅允許根據能力、資格或專業水平而錄用公職人員），但在憲法所規定的例外情況下可以援用上述禁止的標準或不援用上述僅僅允許的標準（如第12a條第1款只課予男子服兵役的義務）。除了符合特定基本法條款中的特定平等要求外，法律還必須符合第3條第1款所規定的一般平等要求——“所有人在法律面前平等”，為此司法實踐區分了不平等對待的強度：如果它越多關涉人（群），越少關涉情境，越接近第3條第3款所禁止的標準，越少受當事人的影響，越妨礙憲法自由權所保障的自由之行使，它就越易于被界定為較高度的不平等對待，其正當化須有重要的實質理由，即不平等對待有助于合法目標，并對該目標的實現適合、必要且對稱（比例原則）；相反，較低度的不平等對待，只須由實質理由支持，不得帶有任意性。

第三，類似于對干涉憲法自由權的正當化要求、根本性決定，不得授權行政立法，只能由議會作出。

第四，立法必須在事實構成和法效果上清楚并確定。

如果立法符合了憲法平等條款的要求，行政或司法機關只有在法條為它們留出活動空間時，才有可能侵犯平等原則：因為它們在符合法定事實構成時，未適用規定的法效果，雖然也不平等對待了公民，但這是未正確適用法條的問題，由常規法院糾正。而在行政或司法機關解釋和適用諸如公共利益、公共秩序、合理注意、善良風俗等不確定法律概念，以及行政機關行使裁量權，在規定法效果的幅度之內（如1000元至2000元罰款）具體決定個案的法效果時，則可能侵犯憲法平等要求。此時對違背憲法平等要求的制約和證明是持續的實踐：司法和行政都不得無理由地偏離先前決定了的案例，而且行政機關不得違反由上級行政機關或行政首長所發布的、不具有對外效力的、用以控制裁量權的行政規定。

顯然，不能簡單將上述理論直接作為解決中國問題的方法。但是，由于我國憲法保護基本權利的條款和德國基本法相應內容在規范結構上存在相似性，故此，有可能結合中國具體的法律制度，參考和借鑒德國做法。尤其值得重視的是，撇開中德兩國憲法條文內容差異，僅僅從形式視角審視，德國的憲法理論將國家各種措施是否不正當地侵犯公民基本權利的基本問題，分解為各種具有前后順序的子問題，通過依次探討各個子問題的回答，對基本問題的回答得以有章可循，并且，各個子問題也較易把握和判斷，從而使得基本問題的回答較少受到回答者前見和價值觀念的影響。就此而言，德國的理論可以對國家措施是否違憲這一極具政治性爭議的問題進行技術化處理，對于我國憲法理論的發展，尤其是判斷違反憲法規范的國家活動能否具備正當性，具有借鑒意義。

四、違憲的底線：能否正當地限制基本權利

鑒于中國改革的特殊性，對憲法序言和總綱的較多修改，甚至在修改之前的某些違憲現象，是不可避免的。因此，以憲法條文制約和限制事實對規范的背離，通過憲法審查禁絕任何違憲，如同對憲法條文作大規模的修訂，同樣是不現實的。而迄今對憲法的4次31條修正，涉及第二章公民基本權利義務的只有兩處：1993年修改第42條第3款，2004年增加第33條第3款。可見，憲法第二章并不成為改革和發展的羈絆。實際上，開篇提到的良性違憲例證，如開放土地使用權的流轉，允許私營經濟的發展，推行鄉鎮長直選試驗，都不構成對公民基本權利的侵犯（詳后）。即使侵犯了公民的基本權利，比如經濟特區中某些特殊制度，雖然抵觸了憲法第33條第2款的平等原則，為了實現改革開放的目的，卻是可能正當化的。歸根到底，憲法是一部保障而非限制權利的基本法，憲法的根本目的不是限制人民的基本自由，而是為所有人保障一個權利底線，〔31 〕所以，憲法基本權利不得被非正當地限制或侵犯，是國家活動有違憲法的底線。只有這樣，才能一方面允許國家活動能夠為改革作出有益嘗試，突破憲法某些制度不適當的羈絆；另一方面防止國家權力異化為不受憲法制約的濫權，重演“文革”踐踏公民權利的悲劇。

根據我國憲法規范的內容，可以對國家的違憲措施，相應其涉及憲法第13條、第33條第3款、第34條至第50條（除卻第48條的部分內容）保障的公民基本自由權，或者第33條第2款和第4條、第34條、第36條、第48條中的平等要求作出限定。

（一）以憲法中的基本自由權限定違憲

國家（立法、行政和司法）措施不得非正當地侵犯公民基本自由。首先，要界定國家措施所針對的個人行為，是否落入憲法中各個基本自由權所保護的范圍。這里應采取“外在限制說”，即先較寬泛地認定一種基本權利的范圍，再討論權利的限制問題，而不能先驗地把一些事項作為基本權利不能包括的內容，以免過早武斷地排除本來可以作為基本權利內涵的事項。〔32 〕而且，相比宣告公民的行為從一開始就因為不屬于保護范圍而被排除于基本權利保護，根據他人的基本權利或社會的重要利益，證立對屬于基本權利保護范圍的行為不予保護，會讓關注基本權利之構造和證立的公民更加信服。〔33 〕但這不是要隨意擴大該基本權利的保護范圍，而是應根據有關基本權利之憲法條款的文義、歷史、體系等解釋手段個別加以確定。〔34 〕因而，無論是基本權利條款中的相應限定（比如第36條第3款），還是第51條至第56條所規定的義務，都不應作為對基本權利范圍的內在限制，而是應該作為可能限制基本權利的正當化事由。個人行為還可能落入不止一個基本權利的保護范圍，發生所謂的基本權利競合問題。這時，如果有關的基本權利條款存在重合關系，則考察更特別或更主要的基本權利條款，如果不存在重合關系，則需要分別分析各個基本權利條款。〔35 〕

其次，國家措施將構成對憲法基本自由權的限制或干涉，如果它讓個人落入基本權利保護范圍的行為（包括作為、不作為或個人所處狀態），變得完全或部分地不可能。但是，這里不能僅取決于公權力和個人損失之間的因果關系，還要考慮相關基本權利條款的保護目的。只有當公權力帶來的損失屬于制憲者期待防御的損失時，才能構成對基本權利的損害，比如吊銷駕照雖然導致不能駕車出行，但并非對私有財產權的損害。〔36 〕

相比之下，前述“良性違憲”的改革措施，使得公民落入基本權利保護范圍的行為，不是變得不可能，而是更可能，因此不構成對基本自由的侵犯。所以，違反憲法中組織規范的國家措施，如果未構成對公民基本權利的限制，并且適合于擴大公民基本權利的范圍，如直選鄉鎮長、允許土地使用權流轉、允許私營經濟、許可農民自主經營等，在中國制度不斷變革的背景下，可視為良性違憲。〔37 〕對此，沒有必要通過憲法審查制度加以追究，畢竟憲法規定的組織規范本身不是目的，而只是為了建立國家機構以利于公民更好地享有其基本權利，因而可出于基本權利的理由被違反。相反，如果國家措施違反憲法規定的組織規范，卻不能利于公民基本權利，那么有關國家機關應承擔責任。〔38 〕具體而言，對于立法活動，按照立法法的第87條至第90條的規定處理，而行政和司法活動，則可根據憲法第3條第3款所規定的原則和相關規定，由相應人民代表大會處理。

第三，滿足前兩個前提、侵犯基本自由的立法，必須符合下列要求才能正當化：

（1）符合憲法和立法法所定的權限和程序，一般只能由法律、行政法規、地方性法規立法：根據立法法第8條第5項、第6項，法律可以規定對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，以及對非國有財產的征收；立法法第9條允許國務院被全國人大及其常委會授權規定對非國有財產的征收；行政處罰法第10條第1款允許行政法規設定限制人身自由之外的行政處罰；立法法第64條第2款允許地方性法規規定立法法第8條之外的事項，其中包含對政治權利、人身自由和私有財產之外的基本權利加以限制；同時行政處罰法第11條第1款也允許地方性法規設定限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。相反，立法法第71條第2款、第73條第2款對部門規章和地方規章立法事項限于執行法律或國務院的行政法規、決定、命令，執行法律、行政法規、地方性法規以及本行政區域的具體管理事項，除了行政處罰法第12條第2款、第13條第2款允許規章設定一定數額的罰款（而侵犯憲法第13條所保護的私有財產）之外，不允許規章限制基本自由。

（2）符合憲法條文的要求：〔39 〕條文（如第34條）允許基本權利被法律限制的，限制只能根據法律進行；條文（如第40條）允許法律在一定情形下限制公民基本權利的，限制基本權利的法律必須限于特定情形；〔40 〕而條文（如第35條）未規定法律可以限制基本權利的，不意味著此項權利毫無限制，〔41 〕立法可以根據憲法第51條至56條所規定的義務作為限制的理由，但是立法的限制必須在形式和實質上滿足一定要求。形式上，其位階不得低于憲法條文允許基本權利被限制的情形，即應以法律形式（包括法律授權行政法規或規章限制基本權利）；實質上，其正當性依賴于其所追求的利益比所限制的基本權利更重要。所以，第51條所規定的國家的、社會的、集體的利益，不應看做絕對優先于個人利益，其內容必須是相對具體的，從而在公益和私益并存的層面上，能夠加以比較衡量。〔42 〕換言之，第51條不能簡單理解為限制基本權利的授權，而應在保障基本權利的精神下理解和適用，以免借該條否定或掏空基本權利。〔43 〕

（3）立法應符合比例原則：〔44 〕其選取的措施合法并適合于追求合法目的，措施對于基本權利的干涉是可能選項中最輕微的，不得為了實現較不重要的目的而強烈干涉基本權利。

（4）立法必須清晰和確定，防止行政和司法措施不當擴大對基本權利的限制。

第四，對于滿足前兩個前提、侵犯公民基本自由權的行政或司法措施，其正當化條件是：（1）必須以合憲的立法為基礎；（2）必須基于對該立法所做的合憲性解釋；〔45 〕（3）對基本權利的限制必須符合比例原則，因為和（2）相同，行政和司法措施也必須符合憲法對基本權利的保障；（4）必須清楚并確定，以利于公民應對。

所以，如果國家措施侵犯了公民基本權利，則必須符合各項正當化的要求。否則，就是對公民基本權利非正當地干涉，是不可容忍的違憲，措施應被撤銷，公民應得到相應救濟，對此的監管也應按照上文提到的憲法和立法法所規定的途徑進行。

這里還涉及一個問題：憲法第42條至第50條所規定的基本權利，是社會、經濟、文化方面的權利，并非（上述理論所基于的）傳統意義上的防御權，那么，這些權利是社會主義國家為展示其優越性而作出的過激規定，不可能在實踐中貫徹落實，〔46 〕從而會加劇憲法和現實之間的背離嗎？如果不是，如何界定這些權利何時受到了非正當干涉呢？

類似問題的討論，在德國以基本權利的國家保護義務和社會基本權利為關鍵詞。〔47 〕據此：第一，基本自由權漸漸從消極的防御權衍生出了（作為憲法的客觀價值決定而引發的）客觀的國家保護義務，甚至個人要求國家實施保護的主觀權利。對于造成基本權利不能行使之危險，國家負有保護義務，但對采取何種措施，立法者不僅享有相當大的決定自由，而且該決定自由的范圍，尤其是法院要在何種程度上認同立法者對相關措施之效果的預測，只能在個案中權衡相互沖突的原則來決定，難以用單一規則限定。對保護義務之違反，僅限于公權力或者根本未采取任何保護措施，或者所采取措施完全不適合、不充分或遠未實現其目的。保護義務要求國家采取措施對抗危險的情形則限于：當危險致使基本權利的損害不可修復時，當危險的發展對基本權利的損害不可預計時，或當個人不能自治地調整他們相互間沖突導致的基本權利損害。第二，憲法所規定的只是抽象的、表面優先的給付權利。它如果要成為具體可訴的基本權利，必須在其他理由（如要求議會決定經濟政策的分權和民主原則、給付可能要加稅而涉及其他人的自由原則）不更重要時，亦即規定給付權利的規范作為原則，要求給付相對于法律（其他原則和規則）和事實的可能性在盡可能高的程度上實現。只有經過對立原則和規則的權衡，給付權利才能最終確定，而不能僅僅取決于相關規范的條文。因而，對于國家已經創造出的設施、授益或給付，立法者應保障公民對此公正的分享，但是對于尚未存在的設施或利益，個人的請求權必須以可理性地向社會所要求的為限。只有在例外情況下，（憲法中的）社會國家條款才能成為給付請求權的直接根據。

可見，對于需要國家積極采取措施保障的社會、經濟、文化方面的基本權利，個人的主張有其限制，（非正當地）干涉這些權利也被局限于特定范圍，并不是國家未使個人完全實現這些權利都構成對基本權利的干涉。在我國構成對這類權利之干涉的國家活動，也可作類似限定，〔48 〕一方面促使在可能范圍內實現這類權利，另一方面也避免過高要求國家活動，高估違憲事實的數量。

（二）以憲法平等要求限制違憲

違反平等要求的國家措施，如果不能獲得正當化，也構成對憲法所保障的平等之基本權利不可接受的侵犯，有關國家機關應當按照憲法和立法法規定，承擔違憲責任。對于立法的審查步驟是：第一，同一立法權是否將相同人（群）或情境，做了不同的對待。第二，構成不平等對待的立法，〔49 〕必須能在憲法上被正當化。對第一點，可以參照上文德國相關理論所做的界定。第二點則需要結合我國憲法加以分析，具體而言：

（1）立法必須符合憲法或立法法所規定權限和程序。

（2）立法不得違反憲法中的各特別歧視禁令：憲法第4條第1款禁止賦予各民族不同的權利或義務，從而歧視少數民族；立法不得以憲法第34條所禁止的標準，區分年滿十八周歲公民的選舉權和被選舉權；立法還必須符合憲法第36條第2款，不歧視信仰宗教或不信仰宗教的公民；而且立法不得違背憲法第48條之禁令而賦予女性低于男子的權利和報酬。〔50 〕另一方面，我國憲法第4條第2款、第45條第2款和第3款、第48條第2款、第49條第1款還授權國家采取特別優惠措施，使少數民族、殘廢軍人、烈屬、軍屬、殘疾人、婦女、母親和兒童等處于不利地位的群體達到與他人事實上的平等，這種所謂的“肯定行動”會優待上述群體，〔51 〕但是能夠通過憲法條文的明文準許而正當化。此外，憲法第31條、第115條和第116條允許特別行政區和民族自治地方設置與他處不同的法律制度，即使導致這些地方居民和他處居民的不同法律待遇，也符合憲法。

（3）立法要符合憲法第33條第2款的一般平等要求：中國公民在法律面前一律平等，這不僅要求法律適用上的平等，還要求立法平等。〔52 〕為此，宜區分不平等對待的強度：低度者只需有理由支持，而高度者，亦即不平等對待的標準越接近人的特征、相關群體越難以改變、越接近憲法所禁止的劃分標準、〔53 〕越加重行使相關自由權的難度或損害的自由權越具有更高的位階、越具有公開性、遭受不平等對待的群體越少，〔54 〕則越須有重要的實質理由，并能合比例（適合、必要且對稱）地追求合法目標。比如，取消農業稅而優待農民，就可以作為一種肯定行動而被正當化。〔55 〕

（4）立法必須清楚且確定，以免不平等對待被行政或司法措施輕易擴大。

立法之外的公權力其他活動，也必須符合憲法中的平等原則。因而，不僅行政或司法措施所依據的規范性文件必須符合上述要求，而且行政或司法措施本身也必須符合憲法的平等條款，包括行政措施不得違反法律、法規、規章之外的上級政府規范性文件；〔56 〕行政和司法措施也不得無理由地偏離于先前決定或裁判。

不平等對待中國公民的國家措施，必須能被正當化，否則即違反憲法的平等原則，不能看作良性違憲，應通過憲法、立法法、行政訴訟法以及各地規范性文件備案審查的程序加以撤銷。由此就可包括學者所要求的必要性標準——地方政府的改革無權修憲而不得不違憲，〔57 〕因為中央（例如通過立法法第65條和第81條第2款）允許地方改革立法構成了中央（作為一個立法主體）對憲法要求（全國公民平等）的高度違背，是否允許這種措施，就取決于其能否通過上述標準的檢驗，尤其是能否合比例地追求改革目標。

五、結〓〓論

以憲法中的自由權和平等權作為任何違憲活動的底線，雖然允許違反憲法規定的國家組織規范的存在，但利于公民基本權利或屬于正當限制基本權利的國家活動，是對中國憲法實踐之特殊性所做的讓步。但這一底線不能再被突破，否則憲法將完全失去其規范性的效力，公民的基本權利也可以改革的名義被任意踐踏，改革開放以來所取得的法治建設成就也會喪失殆盡。

〔1〕張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社2008年版，第4頁。

〔2〕郝鐵川：《論良性違憲》，《法學研究》1996年第4期。

〔3〕張千帆：《憲法變通與地方試驗》，《法學研究》2007年第1期。

〔4〕郝鐵川：《社會變革與成文法的局限性》，《法學研究》1996年第6期。

〔5〕曦中：《對“良性違憲”的反思》，《法學評論》1998年第4期。

〔6〕前引〔3〕，張千帆文。

〔7〕常安：《“摸著石頭過河”與“可改可不改的不改”》，《法律科學》2010年第2期。

〔8〕前引〔5〕，曦中文。

〔9〕陳端洪：《由富強到自由：中國憲法的價值取向與司法化的可能性》，《法制日報》2002年12月5日，第15版。

〔10〕甘超英：《新中國憲法財產制度的歷史回顧》，《中國法學》2010年第4期。

〔11〕筆者認同憲法學者不宜質疑憲法文本的立場，參見張翔：《憲法學為什么要以憲法文本為中心》，《浙江學刊》2006年第3期。

〔12〕如童之偉認為，良性違憲的根本原因在于國家機關工作人員法治意識淡薄，憲法監督機制不健全（童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，《法學研究》1996年第6期）；胡錦光也主張建立糾正違憲行為的機制（胡錦光：《非規范行為與憲法秩序》，《法學》1996年第5期）。

〔13〕比如韓大元試圖將違憲狀態區別于規范與現實的（正常的）沖突：在遵循憲法規范基本原則和基本精神的前提下，同憲法規范的某些內容不一致的事實的存在并不影響憲法功能的發揮，在規范與社會之間發生矛盾時，反對規范讓位于現實，要求通過憲法體制的自我運行來解決，主要通過憲法解釋，輔以憲法修改的方式（韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性》，《法學》1997年第5期）。

〔14〕前引〔5〕，曦中文。

〔15〕前引〔2〕，郝鐵川文。

〔16〕前引〔9〕，陳端洪文。

〔17〕可參見李龍、黃锫：《正確的觀點〓缺憾的論證》，《河北法學》2004年第9期。

〔18〕郝鐵川主張良性違憲的論據也包括對惡法的否定，對人民抵抗權的肯定（郝鐵川：《溫柔的抵抗》，《法學》1997年第5期）；其他學者支持良性違憲也借助自然法的論據——自然權利、正義（阮露魯：《立憲理念與良性違憲之合理性》，《法學》1997年第5期）。

〔19〕前引〔5〕，曦中文。

〔20〕林來梵：《規范憲法的條件和憲法規范的變動》，《法學研究》1999年第2期。

〔21〕強世功：《中國憲法中的不成文憲法》，《開放時代》2009年第12期。

〔22〕郭丹青：《研究中國政治秩序的新方法》，《開放時代》2009年第12期。

〔23〕前引〔21〕，強世功文。

〔24〕〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第231頁。這同樣適用于英美法系，如哈特區分社會規則和群體慣行的標準之三，是至少一些社會成員視有關行為是整個群體應遵循的標準，對該種行為模式持批判反思態度——內在觀點。See H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford Clarendo Press, 1961, pp. 55—56.

〔25〕周永坤：《不成文憲法研究的幾個問題》，《法學》2011年第3期。

〔26〕有學者反對存在違反憲法的憲法慣例，憲法慣例必須是合憲的，不得已時才可能修改憲法，并且認為認定憲法慣例必須極度謹慎。姚岳絨：《關于中國憲法淵源的再認識》，《法學》2010年第9期。

〔27〕秦前紅：《論憲法變遷》，《中國法學》2001年第2期。

〔28〕Bodo Pieroth and Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg2008, S. 49 ff.

〔29〕參見趙宏：《限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理》，《法學家》2011年第2期。

〔30〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，104ff。

〔31〕前引〔3〕，張千帆文。

〔32〕張翔：《公共利益限制基本權利的邏輯》，《法學論壇》2005年第1期。

〔33〕Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M 1994, S. 294.

〔34〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，19ff。

〔35〕張翔：《基本權利限制問題的思考框架》，《法學家》2008年第1期。

〔36〕陳征：《國家從事經濟活動的憲法界限——以私營企業家的基本權利為視角》，《中國法學》2011年第1期。

〔37〕也有學者（王鍇：《憲法變遷：一個事實與規范之間的概念》，《北京航空航天大學學報》（社會科學版）2011年第3期）主張不用良性違憲，而用憲法變遷稱呼這類現象，以區別于違憲：如果憲法規范彰顯了不可或缺的價值，與之沖突的社會現狀并非社會發展的必然需求，且不能通過憲法解釋來緩和，則為違憲；反之，該社會現狀若確為憲法運作所必要，且經長期實踐取得國人共識，則為憲法變遷。除了這一標準不大具體之外，憲法變遷的界限又被限定為在憲法文本的清晰字義內，那么，用憲法變遷的概念，就很難說明正文列舉的違反憲法的現象，因而，更適當的概念應該是即將提到的憲法突破，只不過必須區分可以忍受和不可忍受。

〔38〕在憲法未被明確修改的情況下，允許違憲事實的存在，在德國被稱為憲法突破，即憲法本身不能告知何種法事實上有效，對此的例子是1933年3月24日德國納粹政權制定《消除人民與國家苦難法》，授權政府可以在憲法規定的程序之外制定法律、制定偏離于憲法而不涉及國會和參議院之設置的法律，汲取這一教訓，德國基本法第79條第1款第1句規定：“基本法只能通過明確改變或補充基本法條文的法律而修改。”Vgl. J?rn Ipsen, Staatsrecht I: Staatsorganisationsrecht, K?ln2009, S. 275 f. 憲法組織規范未被明文修改卻被實踐所突破的情形，不是法治國家的做法，實屬中國特殊現狀引發，必須要求其出于基本權利理由的支持。

〔39〕這并非對德國理論的簡單照搬，除了遵循憲法條款之文義，這還是對憲法條款做出目的解釋的結論：因為如果憲法保留給法律加以限制的基本權利，可以通過法規、規章甚至規范性文件限制，或者如果憲法僅僅允許基于一定理由才能限制或未允許限制的基本權利，可以出于任何理由而以任何立法形式加以限制，憲法對基本權利的保護必然落空。

〔40〕參見張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。

〔41〕秦前紅：《論我國憲法關于公民基本權利的限制規定》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第2期；杜強強：《基本權利保護：“腳注4”與雙重審查標準》，《南陽師范學院學報》2007年第7期。

〔42〕張翔：《公共利益限制基本權利的邏輯》，《法學論壇》2005年第1期。

〔43〕前引〔29〕，趙宏文。

〔44〕關于我國憲法所蘊含的比例原則，參見張青波：《試論憲法對私有財產權的保障——德國、中國大陸和澳門的比較》，《澳門法學》2013年第2期。

〔45〕關于我國法官對法律進行合憲性解釋，參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期；謝立斌：《論法院對基本權利的保護》，《法學家》2012年第2期。

〔46〕前引〔21〕，強世功文。

〔47〕前引〔28〕，Pieroth and Schlinks Work，p55；前引〔34〕，Alexys Work，pp.400—427, 465—472；［德］漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第一卷，高家偉譯，商務印書館2002年版，第147頁。

〔48〕將我國憲法中社會經濟方面的“綱領性”規定理解為課予國家保護義務的基本權利條款，參見張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3期。

〔49〕包括法律、行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章、最高人民法院或最高人民檢察院的司法解釋，以及縣級以上人民政府所制定的規范性文件，都必須符合憲法的平等要求和憲法第5條第1款法治原則的實質成分，因為這些法律和文件都會影響到公民能否被平等對待。

〔50〕關于兩性不同待遇的合憲性審查，參見張步峰：《男女退休不同齡制度的憲法學思考》，《法學家》2009年第4期。

〔51〕關于肯定行動，參見李薇薇：《平等原則在反歧視法中的適用和發展——兼談我國的反歧視立法》，《政法論壇》2009年第1期。

〔52〕覃福曉：《論平等權的立法者拘束力》，《求實》2008年第7期；李樹忠：《平等權保護論》，中國政法大學2006年博士論文，第30—35頁；馬存利：《憲法平等權司法適用研究》，吉林大學2005年博士論文，第109、122頁。

〔53〕有學者認為與外國相比，我國憲法缺乏操作性的規則，沒有違反平等權的判斷標準。參見前引〔52〕，馬存利文，第39頁。這一見解未必妥當。因為除了前述憲法中特別的歧視禁令外，我國憲法第34條對于選舉權和被選舉權，要求不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，這雖然按照文義只適用于選舉權和被選舉權，但是立憲者對以這些標準區分公民權利，懷有疑慮，從體系解釋的視角，有理由要求越接近這些標準的區分標準，面臨越大的正當化壓力。參見前引〔52〕李樹忠文，第40頁。

〔54〕陳征：《我國憲法中的平等權》，《中共中央黨校學報》2010年第5期。

〔55〕周婧：《取消農業稅合乎平等原則嗎——兼論對優惠措施的合憲性審查》，《現代法學》2007年第4期。

〔56〕參見行政訴訟法第54條第（二）項、最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第62條第2款。

〔57〕前引〔3〕，張千帆文。