刑法分則的心理學分析

文◎楊金科

刑法分則的心理學分析

文◎楊金科*

人的行為是人的內心活動對外部刺激所作出的表面反應，而刑法又是對人的行為進行的規定，因此對刑法分則進行心理學的分析，實則是對人的行為進行剖析。刑法分則其實是刑法總則問題的具體化表現，也是刑法發揮其行為規制功能的具體體現。從這個角度看，刑法分則比刑法總則更具有現實意義。因此本文采取了從刑法分則入手，利用心理學分析刑法分則的基礎——罪狀，同時還對個罪和類罪進行了深入而詳細的分析。

一、罪狀的心理學分析

罪狀是對人發生的犯罪行為進行的一種具體的描述，其實際上是對人產生的某些行為（特指犯罪行為）的一種評價，人或者是國家可以依據罪狀來對人本身所做的事情進行認知評價，這就是罪狀的認知評價作用。一般來說，罪狀的認知評價包括兩個方面：一是行為人依據罪狀對其行為進行的認知評價；二是國家依據罪狀對行為人的行為進行認知評價。

（一）罪狀對人的認知的影響

罪狀是對相關犯罪構成進行的詳細描述，因此人可以通過對這些描述來判斷自己是否構成犯罪。換句話說，在我國現行的刑法體系下，罪狀是評價行為人的行為是否犯罪的標準。從認知心理學來分析，在人依賴于罪狀來判斷自己的行為時，罪狀就會對人的認知構成一定的影響，從而在一定程度上抑制了行為人實施犯罪。

1.罪狀提供了行為人對刑法認知的理論基礎。現代認知心理學認為，人腦中已有的知識結構對人的行為和當前的認知活動具有決定作用。一個簡單的表現就是，人的知覺活動是作為外部世界內化了的有關知識單元或心理結構的圖式被激活,使人產生內部知覺期望,以指導感覺器官有目的地搜尋和接受外部環境輸入的特殊信息。［1］知覺是確定人們所接受到的刺激物的意義的過程,或者說,知覺是一種解釋刺激信息,從而產生模式和意義的過程。［2］知覺的產生就是因為自己的所處的環境給自己的一種刺激，再加上人本身所具備的相應的知識儲備，是兩者結合的產物。也就是說人會對自己的某種知覺進行一定的認知定位，發揮最大作用的是自己本身已經擁有的知識和經驗，這些知識對自己產生的知覺進行解釋，從而就有了認知。在刑法中，罪狀對犯罪進行了具體而詳細的描述，因此人們對罪狀有一定的認知，則就是對刑法有了一定的認知，這樣就會發揮刑法的規范作用，從而對人的行為產生一定的抑制和約束。

2.罪狀為司法人員的認知提供了法定標準。罪狀是對行為法則的詳細描述，人需要對其進行認知來判斷自己是否該或不該實施某種行為，而司法機關也需要利用其對人的行為進行評價判斷，確認行為人是否脫離了刑法的相關規定，是否構成了犯罪。如果沒有刑法分則罪狀的規定，司法人員的工作就于法無據、無從下手。罪狀為司法人員的認知提供了一個法定標準，為司法機關的司法工作提供了法律依據。

因此，可以說，司法人員關于刑法對行為評價的知識是司法人員開展工作的前提。如果司法人員不能獲得對行為人行為的刑法評價知識，其中主要是罪狀的知識，司法人員所有的其他知識都無用武之地，司法工作也不能展開。可見，司法人員對刑法罪狀知識的掌握對司法人員的認知影響是相當巨大的。

（二）罪狀的明確性分析

從心理學角度來說，人會利用自己長久以來學到的知識與自己的行為進行對比，判斷自己的行為是否符合規則。當一個人對刑法有一定的認知后，就會在產生行為前用刑法相關的規定來進行對比、比較，判斷自己的行為是否為刑法所禁止。罪狀作為刑法的具體描述，其對每個人的影響不言而喻，因此要提高人們對罪狀的認知水平才能在一定程度上保證人的行為不會或最大限度的避免其觸及刑律。

另外，從具體的心理過程來看，人們的這種匹配過程隱含著多個識別過程：一是運用一般知識識別罪狀的過程；二是運用罪狀知識識別行為的過程。前面一個過程是后面一個過程的前提，因為只有當人們具備了認知罪狀的能力以后，他才能運用罪狀去認知自己或者他人的行為。在這里，它實際上是一個從一般知識到罪狀知識再到行為的過程。因此，人們對行為的認知水平要受行為人對罪狀規定的具體犯罪構成的認識水平限制。對罪狀的不同認知水平，會直接影響人們對行為的認知水平。因此，提高人們對罪狀的認知水平是提高人們對行為刑法意義的認知水平的前提和基礎。［3］

影響人對罪狀的認知水平的因素主要有兩種，一是人本身所具有的知識儲備量，知識儲備量也就是經驗，經驗越多，對事物的理解能力也就越強，反之，則相反。罪狀中對刑法分則中的相關內容進行了詳細的描述，描述了某些犯罪行為的相關標準，如果說一個人本身所具備的知識儲備很少，則對于罪狀中的有些規定或者話語很難理解，這樣就會影響人對罪狀的認知水平。第二就是罪狀本身的內容，如果說人本身所具備的知識儲備量會影響到人對罪狀的認知，那么如果說罪狀本身的內容就很抽象，放在實際生活中不是特別好對號入座，那么對人的認知也會有很大的影響。因此，罪狀的內容是否詳細、明確是影響人對罪狀的認知水平的重要因素。

同時對罪狀的掌握反過來有利于提高人們的知識經驗水平，綜合地促進人們認知水平的提高。罪狀中包含了很多對行為準則分析的知識，這些知識是必須通過大量的實踐才能由人們自行獲得的。而罪狀其實是對這種行為的一個高度的概括總結，也就是說可以不需要人們通過大量的實踐摸索就能獲得的一些寶貴經驗，這樣人們在做出行為時就可以有一個借鑒，從一定的角度來說也是提高了人的知識儲備。

二、個罪的心理學分析

個罪強調的是罪責的獨立狀態，也就是說判斷一個人的行為所涉及的某個罪行。本次筆者就以非法經營罪為例進行心理學分析。

（一）刑法中非法經營罪的定義以及其所受到的質疑

我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：1.未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2.買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；3.未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；4.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

對刑法設置非法經營罪的質疑。如有學者認為，非法經營罪的合理性值得質疑，“新《刑法》為非法經營罪設置了一種高度抽象的空白罪狀”；“高度抽象的空白罪狀導致了非法經營罪在刑事司法中的無限擴張”；“高度抽象的空白罪狀設置方式有違罪刑法定原則”；“非法經營罪的設立及解釋與市場經濟的價值取向相悖”。［4］也有學者認為，我國刑法設置的非法經營罪的價值取向值得質疑，“非法經營罪所具有的擴張性與罪刑法定原則的價值選擇背道而馳”；“非法經營罪的設立使刑罰權存在濫用的危險”；“非法經營罪的價值取向與市場經濟的要求相悖”。［5］還有學者認為，“非法經營罪堵漏條款已經處于失控的邊緣，日益成為類似于舊刑法投機倒把罪這樣的‘口袋罪’。修訂刑法時廢除投機倒把罪，其原因就在于投機倒把罪不符合刑法確定罪名的原則，違背了市場經濟運行規律。從非法經營罪堵漏條款包含內容日益擴大的情況看，該罪有落入投機倒把罪窠臼的危險。總的來說，非法經營罪堵漏條款失控趨勢會產生如下危害”：“不符合刑法罪刑法定原則中立法明確性的要求”；“違背了刑法謙抑的精神”；“模糊了行政違法行為與犯罪的界限”。［6］

應該說，上述對非法經營罪的質疑都是有一定道理的。不過，他們更多的是從刑法的精神、價值取向和刑法的發展趨勢的角度，這只是刑法的一種選擇問題。尤其是在當前我國刑事立法并不是很完善的情況下，面對成文法的缺陷，有時候我們只能這樣不得已而為之，這往往成為了立法者的借口、理由。

（二）非法經營罪的心理學分析

1.從正面分析。非法經營罪所針對的是人，因此必須從人的心理角度來進行分析。根據人本主義心理學的需要層次論，人的需要可以分為多個層次，其中作為基本的需要有生理的需要、安全的需要、尊重的需要和愛與歸屬的需要。而對安全的需要，我們作更廣義上的理解，即這里的安全并不僅僅是指人身安全，從更廣泛的角度，它還包括財產、交易等方面的安全。對這些安全的保護體現在我國刑法分則的各個方面，可以說，我國刑法對社會的保護主要就體現在對社會安全的保護。

社會之大，無奇不有，一部具有一定頁數的法律條文根本不可能涵蓋生活中的點點滴滴。因此刑法分則中的相關規定都是針對一些情節較為嚴重的行為，這就是刑法局限性的體現。在這種情況下，為了防止立法的遺漏，立法者就會設置一些抽象、概括的條款進行堵漏。對于這些條款，我國一些刑法學者稱之為“兜底條款”，也有一些學者稱之為“堵漏條款”。這在非法經營罪中的表現就是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，也就是說情節非常嚴重的、擾亂市場秩序的行為才能稱為“非法經營”。另外，非法經營罪中規定沒有經過國家允許的經營都是不合法的，但是在實際生活中“投機倒把”事件層出不窮。其實這在一定程度上推動了我國經濟的發展，但這種行為嚴格意義上來說是不合法的，因此在保護社會安全的同時實際上是損害了個人的利益。為了防止這種情況的產生，刑法分則中有了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，也就是說雖然違反了國家的規定，但只要情節不嚴重或者沒有擾亂市場秩序就不構成非法經營罪。這種看似抽象的規定很好的補充了刑法中對于非法經營罪的缺陷，在保護社會利益安全的同時也保護了個人財產的安全。

綜上所述，刑法中對于非法經營罪的相關規定是具有一定的積極意義的，其為規范市場做出了重要的貢獻。非法經營罪的規定中雖然沒有窮盡生活和生產中的各個細節，但是利用“補漏條款”進行了很好的補充說明，雖然沒有做到明確性，但是具有一定的正面效果。

2.從反面分析。個人安全和社會安全在很多時候上是很難達成一致，需要取舍的，因此刑法在做出相關規定時也進行了補充，力求兩者達到平衡。人對自己的安全有一定的需求，因此在心理上會通過對行為后果的判斷來做出行動，但是在實際生活中，人往往會使得自己的判斷發生偏差，有的是理解的錯誤，有的是由于自己不具備能力而對結果無法判斷，這兩種偏差都會使得刑法發揮不了其應有的效果。

就非法經營罪而言，民眾的這兩種預測偏差都有可能發生。這是因為我國《刑法》第225條關于非法經營罪兜底條款的規定會給人們認知自己的行為帶來兩個方面的困難：一是“違法國家規定”涉及的方面太多，人們不可能認知國家關于市場交易方面的所有規定,這增加了人們認知的難度。根據我國《刑法》第96條的規定：“違反國家規定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。有些規定別說民眾可能無法知道，甚至即便知道了，民眾也無法了解相關的市場規則,因為這些規定之間可能存在各種各樣的沖突。在這種情況下，刑法這條規定就有可能形同虛設，完全可能被其他的規定所架空，甚至會出現與刑法立法初衷完全相反的結果。二是“嚴重擾亂市場秩序”之“嚴重”的判斷困難。當然這種判斷在刑法的許多條款中都可能存在，但是由于在非法經營罪中表現得更為明顯而更受人們的關注。這種表現，具體有：有些情形下的判斷僅僅是一種行為的判斷，行為方式就能體現出來；有些情況下的判斷則是違法所得的判斷，以非法所得多少作為嚴重與否的標準；有些情況下的判斷則是動機的判斷等等。

人們對非法經營罪的這種認知困難所帶來的直接后果就是：人們無法判斷自己的行為是否違法、是否構成犯罪。按照一般的行為原理，人們要么就不實施這種行為，要么就“冒險”實施這種行為。而產生這兩種后果主要還是立法層面的原因，就目前這種狀況，我們的刑法則將這種責任或者說這方面的風險完全轉嫁給了普通民眾。從政治的角度說，我們甚至可以說是一種“國家責任的社會化”，即國家將本應由自己承擔的責任轉移給了社會一般公眾。這違反了現代法治的基本精神和原理。

三、類罪的心理學分析

類罪是指刑法上根據不同的標準而確立的不同類型的犯罪，或從犯罪侵害的客體分析，或從行為方式分析，還有從立法方式分析。如刑法理論上的轉化犯就是根據刑法分則的立法方式進行的分類，對合犯則是根據行為方式的特點進行的分類等等。根據不同的角度和分類有不同的類罪名稱。因為從心理學角度來說，行為更能體現人們的心理規律，所以，本文將從行為方式進行分析，以對合犯為例。

對合犯，是指兩個以上的犯罪人必須有相互對應的行為，犯罪才能成立的情形。根據刑罰處罰規定的不同，對合犯可以分為三種類型：（1）刑法同時處罰處于對合地位的兩個行為人，且法定刑相同，如重婚罪。（2）刑法對兩個對合主體都處罰，但罪名和法定刑均不同，如刑法關于受賄、行賄的規定。（3）刑法分則規定，只處罰對合犯的某一方，對另一方不處罰。例如，販賣淫穢物品牟利罪只處罰販賣者，而不處罰購買者；嫖宿幼女罪只處罰嫖宿者，不處罰幼女等等。［7］

從心理學的角度看，對對合犯的一方或者雙方是否應當予以處罰，關鍵要看在現有的條件下,這種處罰能否產生相應的心理效果，實現刑罰的目的。心理學反應到人的身上就是行為的產生，刑法從心理學角度來說主要是能否規范人的行為，相關的處罰是否能對人的心理有影響，從而發揮出刑法應有的作用。

對合犯在我國刑法中有很多，國家會根據參與主體所實施行為的社會危害性對其罪責進行判定，也就是說不一定所有的參與者都有同樣的處罰。比如對違禁品的買賣，國家只會對賣違禁品的人進行處罰，而對于買方則沒有明確的規定。這就是因為對合雙方行為的社會危害性相差較大，人們對對合雙方行為的社會危害性認識和行為評價也就存在著差別，自然也就影響了對對合犯中另一方處罰與否的認識。

由于我國刑法上并沒有將違法性認識作為構成犯罪的必要條件，因此行為人是否認識到自己行為的刑事違法性并不會影響其行為構成犯罪。但是我國《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪的，應當追究刑事責任。”《刑法》第15條也規定：“應當預見自己的行為可能會發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者雖然己經預見但輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”可見，在我國刑法中，對行為社會危害性的認識是行為人的行為構成犯罪所必需的。對社會危害性的認識與否以及認識程度，會影響對行為人的行為性質的認定。

所以，當法律只處罰對合犯其中一方時，法律之所以不處罰另一方，其中一個關鍵要素就是因為立法者認為另一方行為的社會危害性較小。立法者在制定刑法分則時已經考慮到對合行為會存在參與方，但對顯然可以預見的對合性參與行為不予處罰。理由就是立法者認為某些危害行為主觀惡性小，不具有可罰性，所以刑法對其行為可以不問，以保持刑法謙抑性的立場。同理，對行為人而言，他必然也認為自己行為的社會危害性很小。換個角度看，行為人認為自己行為的社會危害性小，也就是認為自己行為的否定意義要小，而且刑法沒有對行為人的這種行為作明確的否定評價就更加強化了行為人的這種認識，因此行為人從否定的角度評價自己行為的可能性也就縮小了，與嚴重的犯罪行為相比，行為人實施這種危害行為的可能性就要大得多。因此，在這種情況下對對合犯中的另一方進行處罰是對行為人認知的一種顛覆，難以收到預防犯罪的效果，甚至有可能影響刑法認識的社會心理基礎。

因此，從權衡利弊的角度看，對對合犯作妥當的處理是十分重要的。實際上，對合犯中的一些問題沒有必要非得通過司法解釋的方式去實現。適當的時候，運用立法的手段也是必要的，而且立法形式的運用會對危害行為的規定更具穩定性、合法性。同時，也不會喪失其應有的社會心理基礎。

注釋：

［1］車文博：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第593頁。

［2］樂國安：《當代美國認識心理學》，中國社會科學出版社，2001年版，第41頁。

［3］袁彬：《刑法的心理學分析》中國政法大學2006年版，第145頁。

［4］徐松林：《非法經營罪合理性質疑》，載《現代法學》2003年第6期。

［5］唐稷堯、王燕莉：《非法經營罪的價值取向與質疑》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2002年第1期。

［6］胡敏、曹堅：《論非法經營罪堵漏條款的合理認定》，載《華東政法學院學報》2003年第5期。

［7］周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第205頁。

*中國政法大學2012級博士研究生［100088］