參考咨詢工作中的侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避研究
——以首都圖書館為例

竇玉萌

參考咨詢工作中的侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避研究
——以首都圖書館為例

竇玉萌

圖書館雖然是非盈利的公益機構(gòu)，但是侵權(quán)糾紛案件時有發(fā)生，影響了圖書館服務(wù)的社會效益。論文針對參考咨詢工作中遇到的知識產(chǎn)權(quán)問題，結(jié)合首都圖書館參考咨詢工作的具體實踐，介紹了一些典型的咨詢案例，總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)表單咨詢服務(wù)、文獻檢索服務(wù)、文獻傳遞服務(wù)、專題咨詢服務(wù)、知識服務(wù)和用戶培訓(xùn)服務(wù)中規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險的經(jīng)驗和對策。

參考咨詢知識產(chǎn)權(quán)著作權(quán)隱私權(quán)首都圖書館

在計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展的社會，信息服務(wù)的手段和方式日益多樣化，信息傳播越來越便利、快捷，用戶的信息素養(yǎng)不斷提高，隨之而來的是日益突出的知識產(chǎn)權(quán)問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2005年到2011年底，國內(nèi)已有30多起涉及數(shù)十家省市級公共圖書館和高校圖書館的網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)訴訟案例[1]。雖然公共圖書館提供的是不以盈利為目的的公益性服務(wù)，但這卻不能成為侵權(quán)的免責(zé)牌。北京優(yōu)朋普樂科技有限公司因與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案，歷時近兩年，雖然后者勝訴，但相關(guān)數(shù)字服務(wù)卻不得不關(guān)閉，同時這種“因噎廢食”的情況還波及到了其他公共圖書館。而重慶市涪陵圖書館則沒有那么幸運，在與北京三面向版權(quán)代理有限公司的著作權(quán)糾紛案中，一審勝訴，二審敗訴。可見，圖書館在提供信息服務(wù)的同時，也要注意加強自律，提高自我保護意識。

參考咨詢服務(wù)是圖書館信息服務(wù)的核心，需善于吸納新技術(shù)、新理念。在目前相關(guān)法律法規(guī)相對滯后和不完備的環(huán)境中，咨詢館員遇到了各種各樣的知識產(chǎn)權(quán)困擾。參考咨詢工作如何既與時俱進地滿足用戶的信息需求，又避免知識產(chǎn)權(quán)糾紛，是一個需要深入思考和研究的問題。

1 表單咨詢服務(wù)中的侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避

1.1 鏈接行為避開易致侵權(quán)的關(guān)鍵點

表單咨詢一般只提供事實性問題的簡短回答以及專業(yè)研究的各種線索和導(dǎo)航，這些線索和導(dǎo)航通常表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)鏈接。一般鏈接提供的是導(dǎo)向通道，既沒有復(fù)制也未傳播被鏈接的內(nèi)容，一般不構(gòu)成侵權(quán)。如果被鏈接的內(nèi)容本身存在侵權(quán)行為，那么圖書館將承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任；如果被鏈接的內(nèi)容是受到版權(quán)保護的，那么圖書館將因為提供了深度鏈接而侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報酬權(quán)。國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》[2]第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”本條規(guī)定中的“鏈接”并沒有對鏈接的程度（即一般鏈接和深度鏈接）作出具體界定，這一點和“明知或者應(yīng)知”的判斷都是決定是否侵權(quán)的關(guān)鍵，在法律訴訟中往往成為原被告雙方辯論的焦點。

為規(guī)避這種侵權(quán)風(fēng)險，圖書館應(yīng)該嚴格控制鏈接內(nèi)容，保證網(wǎng)絡(luò)鏈接的合法性。首先，問題答復(fù)優(yōu)先鏈接本館域名下的頁面，如本館官方網(wǎng)站發(fā)布的信息頁面、館藏目錄的檢索結(jié)果頁面以及外購數(shù)據(jù)庫的檢索入口頁面等。其次，鏈接本館域名外的網(wǎng)頁要保證本館享有版權(quán)，如首都圖書館（以下簡稱“首圖”）可以鏈接北京市公共圖書館計算機信息服務(wù)網(wǎng)、首圖微博、首圖豆瓣小組等。最后，對于本館域名外且不擁有版權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，應(yīng)仔細考證其版權(quán)歸屬以及是否需要獲得權(quán)利人許可。堅持“先授權(quán)后傳播”的原則，同時通過在鏈接時注明來源和免責(zé)聲明來履行注意義務(wù)。

1.2 知識庫建設(shè)注重保護用戶的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)

表單咨詢一般會采集用戶的個人基本信息，如電子郵箱、電話號碼、職業(yè)等，以便咨詢館員及時聯(lián)系用戶，以及根據(jù)用戶背景進一步判斷用戶需求。但不應(yīng)在網(wǎng)上發(fā)布這些信息。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》，未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶許可，公開其網(wǎng)絡(luò)注冊中填寫的真實姓名、肖像、家庭住址、電話號碼、電子郵件地址信息等個人信息（自愿公開的除外），應(yīng)該屬于侵犯用戶的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)[3]。首圖表單咨詢頁面要求用戶在提問時填寫標題、內(nèi)容和Email三項信息。但在發(fā)布的常見問題庫和已解答問題庫中，不顯示Email這一項，此信息只有后臺工作人員可見。

2 文獻檢索服務(wù)中的侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避

2.1 代檢代查服務(wù)規(guī)避文獻復(fù)制侵權(quán)行為

按照檢索深度，代檢代查服務(wù)可分為兩個層次。淺層檢索主要是查找某方面文獻的出處或者館藏地點，深層檢索是應(yīng)用戶需要查找并提供某方面的文獻。后者涉及到圖書館使用、復(fù)制或傳播文獻。我國《著作權(quán)法》[4]第二十二條規(guī)定：為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬。值得注意的是，此規(guī)定針對的是個人，并沒有明確圖書館可以不經(jīng)著作權(quán)人許可實施這種行為，也沒有規(guī)定圖書館可以幫助用戶，為其學(xué)習(xí)、研究或者欣賞作品而復(fù)制他人作品。

為規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險，圖書館可以只提供文獻線索，鼓勵用戶自行借閱或復(fù)制。若用戶不方便自行獲取，圖書館就要嚴格控制復(fù)制數(shù)量，以不影響著作權(quán)人的版權(quán)收益為前提；明確文獻用途，并提醒用戶遵守《著作權(quán)法》關(guān)于“合理使用”的規(guī)定。

2.2 開具檢索證明服務(wù)使用版權(quán)聲明

首圖開具檢索證明是指提供用于法律訴訟案件的相關(guān)文獻證明。《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了“不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬”使用他人作品的12種情形，但卻未對此情形作出具體說明。伯爾尼公約和TRIPs協(xié)議規(guī)定了判斷合理使用的“三步檢驗法”。《伯爾尼公約》第九條第2款規(guī)定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益”。TRIPs協(xié)定第13條中規(guī)定：“各成員對專有權(quán)做出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。”我國著作權(quán)法第三次修訂草案也引入了“三步檢驗法”，將其加入合理使用條款之中作為判斷要件[5]。

開具檢索證明服務(wù)既不會影響權(quán)利人作品的銷售數(shù)量，作品用于舉證不屬于商業(yè)用途，證據(jù)也不會被廣泛傳播，因此不會侵害權(quán)力人的合法權(quán)益。根據(jù)“三步檢驗法”，此服務(wù)應(yīng)屬合理使用的范疇。首圖鑒于接到這方面的需求較多且迫切，因此決定開展此項服務(wù)。

為規(guī)避潛在的侵權(quán)風(fēng)險，首圖會在文獻提供前要求用戶簽署版權(quán)聲明。版權(quán)聲明有兩部分內(nèi)容：一是首圖聲明保證遵守《著作權(quán)法》；二是用戶聲明和承諾通過首圖獲取的文獻僅用于個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞之目的，不用于商業(yè)用途、傳給他人使用或其他非法用途，如有違反以上聲明和承諾的侵權(quán)行為，用戶將自行承擔(dān)全部侵權(quán)法律責(zé)任。用戶簽署版權(quán)聲明后，會對侵權(quán)行為有所了解，同時圖書館也履行了注意義務(wù)。一旦用戶因使用文獻不當產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛，此版權(quán)聲明即可作為重要的抗辯理由，免除圖書館的間接侵權(quán)責(zé)任。此外，文獻清單還會列出作者姓名、作品名稱、文獻來源和出版時間等具體信息，文獻原文準確、完整，從而保護著作人的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和作品完整權(quán)。

3 文獻傳遞服務(wù)注重對文獻進行分類管理

文獻傳遞服務(wù)是圖書館將本館或館際互借合作單位范圍內(nèi)的文獻，根據(jù)用戶需要數(shù)字化后，通過網(wǎng)絡(luò)提供給用戶。目前這種包含了復(fù)制行為的服務(wù)在我國圖書館中廣泛開展，相關(guān)法律法規(guī)卻未對此服務(wù)的合法性作出明確說明。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第七條規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。當事人另有約定的除外。”“本館館舍內(nèi)”的提法明顯沒有照顧到蓬勃發(fā)展的聯(lián)盟館、協(xié)作館，但從圖書館發(fā)展和此規(guī)定理念延伸的角度看，文獻傳遞應(yīng)該受到法律保護。根據(jù)侵犯著作權(quán)的判斷標準與現(xiàn)行法律依據(jù)，只要不超出合理使用的范圍，一般不會卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛[6-7]。為控制合理使用，國內(nèi)很多文獻傳遞服務(wù)都使用了著作權(quán)聲明。美國的馬薩諸塞州立圖書館規(guī)定，只有簽署（點擊方式）“著作權(quán)警告”的用戶才允許進入文獻傳遞系統(tǒng)[8]。首圖通過嚴格限制傳遞的文獻類型，實現(xiàn)對合理使用的控制。

（1）首圖擁有完備的關(guān)于北京的地方文獻，如古籍、老照片、拓片、輿圖等。這些沒有版權(quán)或超過版權(quán)保護期的資源可以應(yīng)需求進行復(fù)制、數(shù)字化、傳遞。

（2）對于圖書、期刊論文、報紙等資源，依據(jù)采購協(xié)議或作品許可使用協(xié)議中的約定，限制文獻的范圍和傳遞的數(shù)量，履行注意義務(wù)，確保文獻利用的公益性。其收費僅限于檢索和傳遞的成本費，首圖按照合作館的標準結(jié)算，不影響版權(quán)人的利益。

（3）首圖注重收集灰色文獻，如會議資料、政府文獻、內(nèi)部刊物、交換資料、贈閱資料等。這些資料未公開發(fā)表，有些還具有較高的學(xué)術(shù)價值，因此除非得到著作權(quán)人的許可，否則一律不予傳遞。

（4）首圖擁有豐富的視聽資源，如音像制品、計算機軟件、隨書光盤等。這些資源是法律禁止傳遞的作品，除非得到版權(quán)人的書面許可并支付報酬，否則一律不予傳遞。

4 專題咨詢服務(wù)依據(jù)著作權(quán)例外規(guī)定和變通措施開展

專題咨詢服務(wù)提供的是圍繞某一專題的信息，其成果形式有相關(guān)文獻的文摘、書目索引和文獻資料匯編，部分英文文獻還附以中文摘 要。首圖接到用戶需求后，會依據(jù)著作權(quán)例外的有關(guān)規(guī)定，判斷信息提供的可操作性，有時會通過一種穩(wěn)妥的變通方式規(guī)避侵權(quán)。從首圖的咨詢實踐來看，信息需求主要來自三個方面：黨政機關(guān)、企業(yè)和個人。

（1）黨政機關(guān)的信息需求屬于“國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形，無侵權(quán)風(fēng)險。如為北京知識產(chǎn)權(quán)局制作的《北京市知識產(chǎn)權(quán)資料選編》；為某文化局定期提供的資料匯編《文化動態(tài)》，搜集十七屆六中全會以來全國文化系統(tǒng)的新舉措方面的文獻；為某司法局定期提供《首圖快遞》，主要收錄多元化糾紛解決機制、社區(qū)矯正、法律援助、法制宣傳、新法解讀等多個專題的中英文資料。

（2）企業(yè)的信息需求分為兩類：一是收集競爭情報，二是用于信息提供。前者通常表現(xiàn)為具體的事實和數(shù)據(jù)，可提供政府信息公開范疇的資料，不提供商業(yè)秘密范疇的資料。有的企業(yè)暗示使用非常規(guī)手段，則根據(jù)反不正當競爭法[9]，首圖拒絕提供服務(wù)。后者一般會將信息用于商業(yè)用途，這在未經(jīng)授權(quán)的情況下會構(gòu)成侵權(quán)，需要采用一定的變通措施規(guī)避法律風(fēng)險。比如北京移動國學(xué)彩信業(yè)務(wù)推出的“國學(xué)彩信·鑒賞入門”欄目，首圖受委托為其提供中國歷史文物鑒賞方面的資料。在廣泛收集、整合和研究相關(guān)資料的基礎(chǔ)上，咨詢館員撰寫出彩信文本，并為彩信配圖。撰寫彩信文本需注重收集歷史文物的第一手資料，堅持去偽存真的原則，辨別以訛傳訛的內(nèi)容，尤其是涉及與文物相關(guān)的人物方面的內(nèi)容，一旦有出入，就可能侵犯別人的名譽權(quán)。因此，在保證原創(chuàng)的同時，也要對提供的信息內(nèi)容負責(zé)。規(guī)避彩信配圖侵權(quán)風(fēng)險的思路有兩個：一是通過在報紙上發(fā)布“聯(lián)系作者聲明”，在不去考證圖片所有人的情況下使用圖片，當所有人聯(lián)系時再支付一定的報酬；二是采用適用法定許可的圖片素材，一般是廣泛、大量、反復(fù)使用而難以逐次事前征得作者許可的作品，同時將圖片素材重新設(shè)計和修改，通過知識創(chuàng)新產(chǎn)生增值信息。考慮到前者仍然具有侵權(quán)的性質(zhì)，且支付的報酬可觀，首圖選擇了后者。

（3）個人的信息需求一般屬于“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”的情形，不存在侵權(quán)風(fēng)險。但有些用戶為完成畢業(yè)論文或作業(yè)而提出專題需求，咨詢館員則只為其介紹檢索工具及其使用方法，不提供具體文獻，從而將這種專題咨詢轉(zhuǎn)化為“一對一”的信息素養(yǎng)培訓(xùn)。

5 知識服務(wù)注意保護用戶的隱私權(quán)和咨詢館員的著作權(quán)

知識服務(wù)是以用戶需求為導(dǎo)向，向用戶提供知識信息、知識挖掘手段及問題解決方案的服務(wù)，提交的結(jié)果表現(xiàn)為結(jié)論和建議、咨詢報告、情報分析報告等。開展這類服務(wù)，一定要注意保護用戶的隱私權(quán)，即不得隨意公開用戶的咨詢問題和咨詢結(jié)果。有些資料是用戶申請課題、立項之用，有些資料是企業(yè)的競爭情報，因此未經(jīng)用戶同意不得將咨詢結(jié)果用于其它目的。尤其是在接到相關(guān)的咨詢課題時，不能直接將其展示給其他用戶。要嚴格管理和保護這些咨詢結(jié)果和相關(guān)工作記錄，不能使其外泄，否則會構(gòu)成不作為侵權(quán)。

此外，在工作中也不能忽視咨詢館員的權(quán)益。知識服務(wù)所提交的成果的價值并不在于文獻的知識含量，而在于對資料進行檢索、甄選、深度加工、統(tǒng)計分析、研究等的過程中，咨詢館員投入的智力勞動。對于創(chuàng)造性勞動較多的成果，咨詢館員應(yīng)享有版權(quán)，要注意保護。比如“國家文化中心建設(shè)之國際比較研究”課題，首圖受北京市人大常委會委托，為其進行相關(guān)資料的檢索、編譯、整理和比較工作，并將甄選、初步比較后的結(jié)果編制成資料匯編，還參與了部分內(nèi)容的撰寫。課題成果最終以著作形式出版，首圖通過在作品上署上撰寫人的名字，保護了咨詢館員的著作權(quán)。

6 用戶培訓(xùn)涉及的侵權(quán)風(fēng)險規(guī)避

用戶培訓(xùn)是圖書館為提高用戶信息素養(yǎng)開展的一項業(yè)務(wù)，介紹檢索工具的使用方法與技巧。首圖開展的部分培訓(xùn)課會錄制成視頻資料，提交給文化部全國公共文化發(fā)展中心，成為全國文化信息資源共享工程的資源，供進一步的傳播和利用。由于提交的同時版權(quán)也發(fā)生了轉(zhuǎn)移，用途也不再限于課堂教學(xué)，因此主講人必須保證授課過程和所使用的講義的合法性，PPT模板不能隨意使用，可選用本館官方模板，或者由主講人自主設(shè)計。培訓(xùn)用戶時，主講人要提醒用戶不要過度下載資源，尤其不要使用專門的不斷發(fā)送需求的下載工具大批量下載資源，下載下來的資源也不要非法傳播，從而從源頭控制侵權(quán)行為，也避免了圖書館因用戶侵權(quán)而承擔(dān)的間接責(zé)任。

侵犯他人權(quán)益不僅給他人帶來了困擾和損失，也會給圖書館帶來聲譽上的負面影響。因此要明確用戶使用資源的目的、性質(zhì)和程度，對可能造成侵權(quán)的行為時刻保持敏感性；堅持不以盈利為目的，費用收取僅限于咨詢費、檢索費、資料打印、復(fù)制費等成本費用，不影響作品的潛在價值和市場收益；嚴格遵守法律法規(guī)關(guān)于“合理使用”的規(guī)定，如果沒有法律相關(guān)條款可以遵守，則要找到一旦侵權(quán)，圖書館可以使用的抗辯理由；跟蹤《公共圖書館法》的制定進展，關(guān)注國外圖書館相關(guān)法律、法規(guī)和政策，做到有法必依，從而杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生，營造知識共享的和諧氛圍。

[1]劉嬋.公共數(shù)字文化服務(wù)的版權(quán)之惑[N].中國文化報，2011-12-16（8）.

[2]信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例[EB/OL].（2013-01-30）[20 13-04-18].http://www.gov.cn/zwgk/2013-02/08/content_ 2330133.htm.

[3]網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的雙重屏障[EB/OL].（2011-04-02）[2013-04-20].http://www.scio.gov.cn/cbw/qk/4/2011/03/ 201104/t885261.htm.

[4]中華人民共和國著作權(quán)法[EB/OL].（2007-03-27）[20 13-04-22].http://www.sipo.gov.cn/sipo/flfg/bq/fljxzfg/ 200703/t20070327_147442.htm.

[5]王本欣.圖書館合理使用制度的適用范圍研究:以著作權(quán)法第三次修訂為視角[J].圖書研究，2013（7）：98-101，86.

[6]黃國彬.我國圖書館規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的對策建議：基于圖書館可適用的著作權(quán)例外[J].圖書館雜志，2012（10）：12-17.

[7]金雪梅.試論圖書館著作權(quán)合理使用的判斷標準與現(xiàn)行法律依據(jù)[J].圖書館論壇，2012（6）：12-18.

[8]楊曉秋.數(shù)字圖書館文獻傳遞服務(wù)的著作權(quán)保護問題調(diào)查與分析[J].圖書館學(xué)研究，2013（04）：93-96，87. [9]中華人民共和國反不正當競爭法[EB/OL].（2005-08-31）[2013-04-22].http://www.gov.cn/banshi/2005-08/ 31/content_68766.htm.

竇玉萌首都圖書館館員。北京，100021。

Research on Avoiding the Risk of Infringement in the Reference Service：Case Study from Capital Library of China

Dou Yumeng

Although libraries are non-profit organizations,a lot of infringement cases have occurred there,which affects the social benefits of the library services.Aiming at the intellectual property issues in the reference service and combined with the working practice of Capital Library of China,this paper describes some typical reference cases and summarizes the experience and countermeasures of avoiding the risk of infringement in the Web table consultancy services,information retrieval services, document delivery services,subject consultancy services,knowledge services and user training service.

Reference service.Intellectual property.Copyright.Privacy.Capital Library of China.

G252.6D923.4

2013-12-30編校：方瑋）