假球行為的刑法定性

潘星丞+陳芹

摘要：我國假球案以受賄定罪，遺漏了對假球行為的定性，形成“重反腐、輕打假”的錯位；理論界對假球定性的探討也缺乏說服力。域外司法不將假球認定為受賄罪，而均認定為詐騙罪，其經驗值得借鑒。我國假球亦應定性為詐騙罪：參賽者未向組織者提供真實的比賽，獲得“債務免除”利益；保護比賽是保護財產法益與保護體育誠信的完善契合；量刑時應考慮體育誠信的主觀價值損失；不能以國家利益為借口打假球。因假球而受賄的，則觸犯詐騙與受賄兩罪名。

關鍵詞：體育法；體育誠信；詐騙罪；財產法益；假球

中圖分類號：G80-05文獻標志碼：A文章編號：1006-7116(2014)04-0037-05

Determination of the criminal nature of match-fixing behaviors

PAN Xing-cheng，CHEN Qin

（School of Law，South China Normal University，Guangzhou 510006，China)

Abstract: In China, match-fixing cases are convicted of a bribe acceptance crime, while the determination of the nature of matching-fixing behaviors is omitted, which has formed such a wrong orientation as considering anti-corruption more important than anti-match-fixing; the academic communitys researches on the determination of the nature of matching-fixing are not convincing as well. In jurisdictions abroad, matching-fixing is not convicted of a bribe acceptance crime, but convicted of a fraud crime; their experiences are worthy of our reference. In China, the nature of match-fixing should be determined as a fraud crime: a player fails to provide the organizer with a real competition and gets the interest of “debt exemption”; competition protection is the perfect fusion of property interest protection and sports honesty protection; the loss of subjective value of sports honesty should be considered during conviction; national interest shall not be used as an excuse for matching fixing. People who accept a bribe as a result of match-fixing will be guilty of both fraud and bribe acceptance crimes.

Key words: sports law；sports honesty；fraud crime；property interest；match-fixing

近年來我國宣判了一批假球(黑哨)案，①但從判決結果看，定性的罪名主要為非國家工作人員受賄罪(為行文方便，本文簡稱“受賄罪”)。在這些假球案中，被告人都實施了兩個不同的行為：收受賄賂與假球行為(打假球或吹黑哨)，假球案僅以受賄定罪，忽略了對假球行為的懲罰。因為受賄犯罪的保護法益是職務行為的不可收買性或廉潔性[1]，而假球行為主要侵害的是“公平競爭”體育道德，二者截然不同。為了保護體育誠信，有必要對假球行為的刑法定性進行深入研究。

1我國假球行為定性的實踐誤區及理論困境

1.1假球案判決“重反腐、輕打假”

首先，“重反腐、輕打假”有違司法初衷。我國假球案以受賄定性，假球行為雖屬受賄罪的“為他人謀利益”行為，但按我國刑法通說，利用職務權力，“為他人謀取利益”只是受賄人的一種許諾，而不要求客觀上有為他人謀取利益的行為和結果。因為許諾為他人謀取利益就使職務行為的不可收買性受到了侵犯；即只要許諾打假球，就已構成受賄，之后實際實施的假球行為則已超出受賄罪的評價范圍。換言之，以受賄定性，重在保護職務行為的不可收買性或廉潔性，與體育誠信無關，如此判決無疑“打偏了靶子”。這從一定程度上助長了假球現象，2012倫敦奧運會上，中韓羽毛球選手在無關受賄的情形下“爭輸”，即是明證。

其次，“重反腐、輕打假”難以回應民意訴求。在屢見不鮮、動輒千萬甚至上億元的受賄案面前，足球賄賂僅是“小菜一碟”；人們高度關注假球案，不是因為裁判收了多少賄賂，也不是因為有無賭球，而是在乎有無假球(黑哨)，在乎比賽是否失去了應有的公平。民眾的“打假”訴求遠甚于“反腐”。

在假球案中，賄賂屬于并非必然出現的“伴生”現象，“反腐”只是配角，“打假”才是真正的主角，保護體育誠信才是這場司法風暴的題中之義。

1.2我國對假球定性的初步探索及缺陷

1)假球行為構成“非法操控比賽罪”。

有學者建議增設“非法操控比賽罪”，因為假球行為有意制造某種既定的比賽結果，危害了公平競賽秩序，應以刑罰懲罰之[2]。該觀點不妥之處在于：(1)未窮盡現行刑法的可能性，動輒提出修法建議，有侵“法的安定性”。(2)設立罪名必須基于法益保護目的，但設立“操控比賽罪”并不符合這一原則。“競賽公平”雖然值得保護，卻無需動用刑法；否則，“招聘公平”、“考試公平”等也有理由要求刑法保護，刑法邊界將無限擴大；基于此，世界各國都沒有設立這一罪名。(3)很多場合，個別球員的假球行為不一定能“操控比賽”，而且，是否達到操控程度，在司法上極難證明。

2)假球行為構成“以危險方法危害公共安全罪”。

有學者指出，假球行為侵害了觀眾、博彩者及俱樂部、贊助商等不特定多數人的財產安全，構成“以危險方法危害公共安全罪”[3]。其可商榷之處在于：(1)對于觀眾而言，付款購票后，票款是否安全已與己無關；對于博彩人和贊助投資者來說，賭球與投資本來就是有風險的，假球不一定讓其財產面臨更大風險，甚至還可能獲利。(2)刑法理論普遍認為，因“以其他方法危害公共安全罪”的法定刑非常重(3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑)，其危害性應與放火罪、爆炸罪等相當；且“公共安全”常與不特定或多數人的生命、身體安全相關，單純侵害財產安全的行為并不構成危害公共安全罪[4]。假球行為顯然不具備這些特征，其他國家也不存在將假球視為危害公共安全罪的立法、判例或觀點。

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3)假球行為構成詐騙罪共犯。

有學者提出，開設賭場者通過行賄而制造假球的，可認定為詐騙罪，球員、教練、裁判明知而予以幫助的，以詐騙罪的共犯論處[5]。(1)該觀點實回避問題：只討論了為“詐賭”提供幫助的假球行為，而大多數假球并非為“詐賭”提供幫助。(2)詐賭詐騙與假球詐騙的侵犯對象與保護法益不同：詐賭針對的對象是他人的賭資，以詐騙罪懲罰詐賭者是為了保護他人的財產(賭資被依法沒收之前仍應受刑法保護)，與體育無關；而假球詐騙的對象顯然不是賭資，打擊假球行為目的也不在于保護賭資，而在于保護體育誠信。(3)在以假球為詐賭提供幫助的場合，假球者成立詐賭詐騙之幫助犯(共犯)與假球詐騙之實行犯(正犯)的想象競合，后者才是我們討論的對象。

2國外假球行為刑法定性經驗

既然我國尚未開始對假球行為的刑法定性進行深入思考，借鑒域外經驗無疑是一條捷徑。假球已被認為是對21世紀體育的最大威脅[6]，國外學者普遍認為，當紀律處分不足以抑制時，就應將其作為犯罪起訴[7]。

在2004—2005賽季的德國杯足球聯賽中，主裁Robert Hoyzer因從克羅地亞人Ante Sapina處收受賄賂充當“黑哨”而陷入假球案，被認定為詐騙罪(Fraud)并被判入獄2年5個月。根據他的招供，另一名裁判Dominik Marks被判暫緩監禁18個月，因行賄而操縱比賽的Ante Sapina也因詐騙罪被判35個月監禁[8]。在最近曝光的歐洲最大假球案中，Ante Sapina再次被確認為操縱假球的主犯，以行賄裁判和球員的方式操縱過20多場比賽，包括一場世界杯預選賽和好幾場重要的歐洲俱樂部比賽，被認定構成22次詐騙罪與詐騙未遂罪，被判5年半監禁。檢察官Andreas Bachmann在針對Sapina的最后陳述中直斥其“扭曲比賽、是體育之敵(enemy of sport)。”法官Wolfgang Mittrup表示，Sapina和他的同伙“可恥地摧毀了眾多球迷的熱情”[9]。對于詐騙定性，起訴方曾有異議，但聯邦最高法院支持了這一判決，認為詐騙已然發生，其損失不但體現為德國足聯的經濟損失，而且體現為公眾對于比賽公平信心的損失。②

在制定法方面，英國2005年通過了新的《賭博法》(Gambling Act 2005)，其中，第42條“欺詐罪”(cheating)規定，當一個人在賭博中使用詐術，或實施任何行為使他人能夠或幫助他人在賭博中使用詐術，就構成欺詐罪。第1次適用該罪名的是Rv Amir案。在該案中，Salman Butt、Mohammad Amir與Mohammad Asif 3名板球運動員參與賭球，收受經紀人Mazhar Majeed的賄賂并承諾在2010年8月的一次國際板球錦標賽中“失球”。在英國薩瑟克區刑事法庭一審判決中，3名運動員及經紀人均被判成立共謀受(行)賄罪、共謀欺詐罪，兩罪同時執行。后Amir提出上訴，但被駁回，上訴法院的首席大法官Royce與Globe認為，這個案件的犯罪性在于，3名板球運動員背叛他們的球隊，背叛他們所榮幸代表的國家，背叛給他們帶來榮譽的體育，背叛世界上對這項運動關注的人。他們有特權參加比賽，本應誠實并盡其所能地表演，如果因為金錢或其他外在獎勵而不能保證每個運動員盡最大努力進行比賽，那么，世界上成千上萬的觀眾從觀看比賽而享受樂趣的權利最終都受到侵害。并指出，雖然處罰這些天才球員對板球運動是一種損失，但這種行為不僅僅是違反體育規則，而且是一種嚴重的犯罪，如果法庭不表明這一點，從長遠看，將使該運動徹底貧瘠。③

綜上可見，詐騙罪雖然不是國際公約中的罪行，但在打擊假球行為時，卻為各國司法不約而同地采用，必有其合理之處：(1)該罪名直接針對假球行為，側重于保護體育誠信；各國在適用該罪名時，均認為假球所侵害的法益為“體育競技的公平”，或“體育誠信”，并認為這是體育的根本價值[10]。(2)“詐騙”能覆蓋各種假球行為，不僅適用于裁判，而且適用于行賄裁判的賭徒、俱樂部負責人，甚至場上的球員。

3假球行為符合我國詐騙罪的構成要件

3.1假球行為是否侵害財產法益

有學者否認假球行為構成詐騙罪，正是基于財產法益的考慮，如認為在假球案件中，一般都是觀眾買票、俱樂部股東投資等被害人交付財物的行為，在球員打假球之前就完成，即其損失不是由球員的欺詐行為造成的，不符合詐騙罪的特征[5]。

刑法理論的通說認為，詐騙罪的對象包括財物和財產性利益，財產性利益既包括積極財產的增加，也包括消極財產的減少，如債務免除、由被害人提供一定的勞務等[11]。我國立法與司法實踐均認可這一觀點，如刑法第224條(合同詐騙罪)第4項規定：“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”，該情形中，行為人產生詐騙意圖之前已取得被害人財產，事后產生詐騙意圖而逃匿所獲得的利益就是債務免除，如免于付款、交貨(這些債務免除的價值與事前所獲的貨物、貨款的價值相當，但不能將詐騙對象視為事前所獲的貨物、貨款)。又如，2002年《最高人民法院關于審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款規定：“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照刑法第266條(詐騙罪)的規定定罪處罰。”這里“騙免養路費、通行費”，就是一種債務免除，而非騙取對方的金錢。

運動員本應奉獻一場真實的比賽，這是運動員應承擔的債務(類似于提供勞務)。正如英國Rv Amir案中首席大法官所說“他們有特權參加比賽，本應誠實并盡其所能地表演”，卻以假球行為隱瞞真相、獲得債務免除，而債務免除屬財產性利益，這正是假球詐騙的對象，假球者不論輸贏，都是對這種財產法益(債務免除)的騙取。行為人提供一場虛假的比賽是“偽劣商品”。

3.2假球行為侵害了誰的財產法益

運動員作為參賽者，其債務(參加比賽)是相對于賽事組織者而言的，二者關系類似于加工承攬合同：組織者是“定作人”，其定作的產品是比賽。比賽的本質特征在于競技過程的真實性和競技結果的不確定性，它要求參賽雙方都“誠實并盡其所能地表演”；否則，就不成其為比賽。參賽者只要同意參賽，就成為比賽這一產品的“承攬人”，就應履行其債務——“誠實并盡其所能地表演”，如打假球就無法交付產品比賽。因此，“誠實對于體育事業的成功及體育參與者和觀眾的樂趣而言都至關重要，它使體育愛好者相信體育競賽的結果是真實的。假球、黑哨剝奪了體育比賽的本質特征——結果的不確定性，使之與娛樂混同，而不再是體育。它從根本上侵蝕了體育的根基，即體育誠信。”[12]我國《體育法》第34條規定：“體育競賽實行公平競爭的原則。體育競賽的組織者和運動員、教練員、裁判員應當遵守體育道德，不得弄虛作假、營私舞弊”，這既是一個行政性的管理規定，也是參賽者與組織者之間“合同”條款的一部分，參賽人打假球，就既違反了體育法規定，也違背了合同義務，侵害了組織者的財產法益。基于此，前述Hoyzer案中，德國足聯對假球者提出800萬歐元的賠償訴訟[10]。

相對于組織者與參賽者，觀眾、賭徒等其他人員就是合同之外的第3者。他們不直接與參賽者發生關系，不可能被參賽者詐騙。第3者面對的是比賽，比賽這一產品是由組織者定作，并由參賽者承攬而完成的。組織者作為定作人，有權決定這一產品如何向第3者展示，如電視轉播、賣門票等。這時候，第3者有可能與組織者形成另外一個合同關系，例如，購票觀眾與組織者之間就因門票買賣而形成合同關系，組織者應向觀眾提供合格的產品——公平的比賽。若參賽者打假球，使組織者向觀眾交付了有瑕疵的產品，導致組織者違約，觀眾可以要求組織者退票或承擔其他違約責任。在出現假球事件時，公眾即使不要求退票，也往往對足協等賽事組織者批評抱怨，就是這個原因。④

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可見，以詐騙罪定性，保護的是賽事組織者的財產法益，而不直接以保護體育誠信為目標；但由于該財產法益完全體現在比賽產品中，而比賽又正是體育誠信的載體，因此，對比賽產品的保護，恰是保護組織者之財產法益與保護體育誠信的完美契合。反之，如果直接將體育誠信作為刑法的保護對象，就會使刑法邊界模糊，有懲罰恣意化的危險。正因如此，世界各國均將假球行為定性為詐騙罪，而沒有另設“操控比賽罪”。

3.3假球行為侵害的財產法益價值的衡量

雖然假球對于球迷、體育事業、其所代表的國家，都是一種傷害(如名譽、情感等)，但這不是詐騙罪的構成要件結果，而只是一種反射性的間接結果。如同一個被害人被詐騙后陷入窮困一樣，“窮困”不是詐騙罪的構成要件，而只是其間接結果。如以間接結果作為詐騙罪的犯罪結果，就會認為假球詐騙的損失難以計量，或損失過于巨大，因而無法適當量刑，這也是我國學者不愿意將假球行為定性為詐騙罪的原因。

對于假球詐騙罪的結果，應以參賽者未按約提供，使組織者未能獲得合格的“比賽”產品而遭受的直接損失來衡量。組織者為組織比賽而支付的相關費用，包括對參賽方支付的獎金、報酬，都是應考慮的因素。但要具體計算出因假球而造成的損失數額仍是非常困難的，因為組織者畢竟獲得雖有瑕疵但仍可呈現為比賽的產品，其支出并非都能視為損失。而且，除比賽客觀價值外，對于通常是非營利機構的組織者來說，比賽主觀情感價值才是更重要的。刑法通說認為，在財產犯罪中除客觀的交換價值外還應考慮主觀情感價值。組織者(如足協)組織比賽多是經法律授權的，其比賽產品的主觀價值就應與法律吻合，即為“發展體育事業”(《體育法》第1條)、“促進競技體育發展”(《體育法》第24條)。Hoyzer案中，法院除考慮德國足聯的經濟損失，還考慮“體育公平”貶損，這正是在詐騙罪中考慮的主觀價值。假球對這一主觀價值的損害，更為關鍵，但無疑也更難計算。

那么，假球詐騙如何量刑呢？我國刑法恰為此預留了解決方案：刑法第266條詐騙罪的量刑標準，既可以是詐騙數額，也可以是詐騙情節，“嚴重情節”、“特別嚴重情節”在量刑上分別對應“數額巨大”、“數額特別巨大”。按情節輕重來衡量假球行為是否構成詐騙罪及其輕重，是具有可操作性的。這里，賽事的等級、影響都是應該考量的因素。以情節量刑，也更能體現對體育事業這一主觀價值的保護。

當然，由于“情節”模糊性，在定罪量刑時，應考慮謙抑性原則，將刑法作為“最后的手段”，只是在紀律處分等不足以扼制假球行為時，才應將其作為犯罪起訴[10]。事實上，有些行政性處罰，如禁賽，對于運動員的影響更甚于刑事處罰。當然，如果由最高司法機關(而非立法機關)對此制定明確的適用標準則更便于實務操作。

3.4“為國家利益”能否使假球行為正當化

詐騙罪必須具備“非法占有目的”，運動員通過假球行為最終獲得債務免除利益，正體現其對這一利益的“非法占有目的”。但是，如果參賽者打假球是出于一個看上去“正當”的目的(如“為國家利益”)時，應如何處理？例如，2012年倫敦奧運會上，中韓兩國羽毛球隊員均是為各自的國家利益，假打“求敗”，引起觀眾極大不滿，國際羽聯取消了所有參與打假球的8名選手的比賽資格，理由是，這些選手違反了世界羽聯的運動員行為條例，“未盡全力去贏得比賽”、“做出了明顯有辱于或有害于羽毛球運動的行為”。賽后，我國新華社評論表示：“‘爭輸比賽可以說是一種商業欺詐”[12]。

顯然，“為國家利益”不是使假球行為正當化的事由，因為，良好的國際形象(如體育誠信)也是一種國家利益，金牌必須建立在誠信競技的基礎上，國家利益與體育道德并不矛盾。而且，強化對現代法治的制度依賴是我國邁向體育強國的必由之路[14]。

但在一般民眾(尤其是參賽選手)的主觀意識里，往往存在一種錯誤觀念：這是為了較大法益(國家利益)而犧牲較小法益(體育誠信)的行為，是利大于害的。這種錯誤觀念在刑法理論上是“違法性認識錯誤”，屬罪責要素，即某一行為客觀上是侵害法益從而具有違法性的，行為人主觀上卻認為不侵害法益，不具有違法性。我國刑法第14條關于“故意犯罪”的規定中，要求認識行為的“危害”性，實際上就是要求違法性認識。缺乏違法性認識，可阻卻(減免)罪責，應作無罪處理或減免處罰，因為，行為人認為自己并不是在做一件“壞”事，盡管他的認識是錯誤的，也表明他不是一個明知故犯的“惡”人，其非難可能性降低，從而可“豁免”、“寬恕”其刑罰。但這樣的行為從客觀上說，畢竟侵害了法益，具有違法性，并不值得提倡，國際羽聯的處分是正當的。

4假球與受賄的關系

假球及其“伴生”的受賄是兩個不同行為，分別可構成詐騙罪與受賄罪(在我國具體為“非國家工作人員受賄罪”)，從這個角度看，現行判決是“漏罪”，而非“錯判”。不少國家均是對兩罪同時追訴，如英國、芬蘭[10]。

對于受賄罪與因受賄而實施其他行為而觸犯的罪名(如瀆職罪、詐騙罪)之間的關系，刑法上有3種觀點：(1)兩罪之間有手段與目的的牽連關系，應“從一重”處斷；(2)兩罪是想象競合犯，也應按“從一重”原則處理；(3)兩罪是并合犯關系，應數罪并罰。

不同觀點僅是處斷方式的不同，其目的都是出于避免刑罰重復的考慮，實際效果相差不大。例如，英國刑法雖然采取了數罪并罰的方法(如Rv Amir案)，但數個刑罰同期執行，相當于只執行了重罪的刑罰，這就完全等同于“從一重”原則；我國的數罪并罰采取“限制加重”原則，最終的刑罰效果也與“從一重”原則區別不大。

總而言之，不論采取何種處斷方式，都必須秉持一個共同的原則：對兩罪同時追訴。這樣，就能根據追訴過程的厘清功能(Klarstellungsfunktion)[15]，揭示被追訴的兩個罪名的不法內涵與罪責內涵，從而使案件獲得全面評價：追訴受賄罪針對的是收受財物的行為，可保護職務行為的廉潔性；追訴詐騙罪針對的是假球行為，可保護體育誠信。這樣，就起到了“反腐”與“打假”的雙重效果。

注釋：

① 在世界各國的體育法領域，“假球”(match-fixing)泛指一切內定、操縱體育比賽結果的行為，不限于球類比賽，也包括田徑(如日本“八百長”事件)等一切體育賽事。裁判吹黑哨與球員踢假球都屬“假球”，因為裁判與球員雖然角色分工不同，但都屬于比賽參與者，是一場完整的比賽的“組成元素”。

② LG Berlin，17.11.2005-(512) 68 Js 451/05 KLs (42/05)；LG Berlin，08.12.2006–(512) 68 Js 451/05 Kls(25/05)；BGH 5 StR 181/06.

③ Rv Amir (Mohammad)，[2011] EWCA Crim 2914.

④ 嚴格說來，組織者與參賽者可以在不同層面上界定：(1)對一場比賽而言，足協是組織者，而參賽者是裁判與雙方球隊(俱樂部)，而不是具體的球員，球隊對足協負有誠實比賽的債務。(2)但對于參賽一方而言，球隊是組織者(相當于“分包人”)，而球員是參賽者，球員對組織者(球隊)負有誠實比賽的債務。

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