商法精神的獨立性

摘 要 保證“以營利為目的的交易行為”的自由、順利、公平和安全，構成了商法精神的基本輪廓。這些商法精神的形成有其獨特的歷史背景，是歷史發展的產物。而商法精神的獨立性也對于商法的獨立性產生了重要的影響，是商法成為一個獨立的部門法的重要依據。

關鍵詞 商法 精神 獨立性

作者簡介：鄭修竹，吉林警察學院法律系教師，研究方向：商法經濟法學。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-005-02

一、引言

商法是調整市場經濟關系中商人及其商事活動的法律規范的總稱，商法的精神則是蘊藏于復雜紛繁的商法規范、制度中的最為重要的本旨與真諦，是商法獨特的氣質神韻。這種精神氣韻的生成和發展，與商事活動和商法規范的演變密不可分。在我國古代的經濟生活中，人們在相互交換和互通有無這一意義上使用“商”的概念，將之視為買賣，是對其最樸素的認識。隨著近現代經濟的發展，人們將“營利”視為“商”的本質，即認為商是以營利為目的的各種商品交易行為。正是商人與生俱來的追逐營利的天性，催生和鼓舞著商人的進取精神。由于“商業從一開始就是和追求利潤最大化聯系在一起的，由于買賣雙方中一方利潤的增加必然造成另一方利潤的減少，因此商業所產生的第一個后果就是交易雙方在利害關系上完全敵對和相互不信任，以及為這種互不信任的辯護，并采取不道德的手段來達到不道德的目的。”這種現實情況呼喚法律發揮“維護權利”的功能，從制度層面保證“以營利為目的的交易行為”的自由、順利、公平和安全，構成了商法精神的基本輪廓。

二、商法精神的歷史發展

現代大多數學者通常認為，近代商法實際上源于歐洲中世紀的商人法。十一世紀的歐洲，商業復興，特別是地中海海上貿易的繁盛，促進了沿岸各個城市商業的發達和生產力的發展，大量出現的剩余產品催生了商人階級的擴張。統治階級出于對稅收的渴望和供給戰爭消耗的需求，也開始放寬商事活動的發展空間，逐步承認了商人的合法地位。商人階層則為了保障商事活動的有效，通過對舊時商業習慣的改造，進行了新的制度設計，設置商事法院，實施商事立法等。也是在這時，“商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發展的體系，看作是一種法律體系。”商人精神在獲得了當權者的認可后終于演變為商法的基本原則。商法的形成具有清晰的歷史延續性，在這個歷史進程中正是商人的自覺自主、敢于冒險開拓的精神融注，使得以包含商人、商行為、海商、保險、票據等基本內容的商法得以形成，積累了大量的操作技術和交易經驗，從而形成了具有獨立精神的商法傳統。

中世紀以后到兩次世界大戰之前的近代商法，則體現出商法的國內法化和制定法化的特征。伴隨著統一的民族國家的逐步形成，商品貿易對國家統一市場的需求也在不斷增強，迫切需要統一的調整商事活動的法律規范。法國、德國等民族國家率先開始了對商人法規則的吸收、接納和改造，將商人法納入到本國統一商法典的立法活動中。而英國商法以商事習慣法、判例法與商事成文法并存的方式存在，同樣歷經了商法融入國家法律體系的歷史進程。

現代商法是以近代商法發展而來的。二戰以后，資本主義得到迅猛的發展，并最終形成了壟斷資本主義。經濟的發展對商事規范提出了歷史的新要求，有形之手和無形之手的調節都具有自身缺陷，商業協會以商事活動中不斷發展和形成新的商事習慣規則以彌補商法規則的滯后與不足發揮了重要作用。商事習慣在被吸納為商法規則以及國家根據商事活動需求修訂商法的頻繁性，決定了修訂商法典的不合時宜。所以現代商法出現了很多商事單行法，在確保商事規范發揮作用的同時又保障了商法典的穩定性和權威性。同時，隨著國際市場的形成和經濟全球化，跨國商事活動愈加頻繁，為了保障跨國商事交往的公平和順暢，打破國與國之間的貿易壁壘，各國對于商法的規定更加趨同，商法也越來越具有國際化的趨勢。

從商法精神的歷史發展來看，是商人的共同意識和精神內涵通過長期的歷史積累和實踐，蘊育造就了商法的基本原則和價值觀念，形成了商法精神的基本特征，商法的基本制度即是對商人精神的法律闡述。近現代商法的基本理念、原則和體系的形成，不僅僅是對社會經濟條件的反映和表述，還有賴于商人精神提供思想滋養和文化支持；商人自主自覺精神的發揚，使得整個商法體系都處于在一種演化的進程中，這一過程表現為在數個世紀中不斷地把過去展現于未來，表現為一種自主的發展。現代商法的起點是商人法或者說商人習慣法，無論這個法律體系呈現怎樣一種動態狀態，它始終是圍繞著商人精神這個核心發展、變化，反映和表達著它，這是商法演化、變遷的基本規律之一 可以說正是商人自主、自覺的對交易的自由、公平、效率、營利、安全的價值追求，賦予商法別具一格的精神。

三、商法精神的獨立性對商法獨立性的影響

《史記·貨殖列傳》中說“天下熙熙，皆為名來，天下攘攘，皆為利往”。從商的本質特征及商人的價值理念上看，追求營利是商法的基本精神。然而，商法的營利性并不表現為指導人們如何去營利，而在于以法律制度規范商主體的營利行為，調整商法律關系，保證正當合法營利目的的實現。 商法的獨立性根源于其調整對象——商事法律關系的獨立性，這種獨立性在商法的基本內容和外在形式方面都予以展露。商法，與民法、經濟法一樣，都是市場經濟根本大法，是有效調整市場機制資源配置的獨立部門法。雖然在現階段我們國家沒有獨立的商法典，但是商事精神的獨立性和商法調整對象的獨立性，導致商法的獨立性是一種客觀存在，并以民商合一的形式體現商法內容的獨立價值。從這個角度來說，商法精神對于商法獨立性起到了關鍵性的作用。

（一）自由

亞當·斯密在《國富論》中說到，“我們的晚餐，并非來自屠宰商、釀酒師和面包師的恩惠，而是來自他們對自身利益的關切”。商事活動的開始本身就是商主體對利益的追逐所驅動的，因此我們可以說商法的交易自由精神是自由經濟主義在商法中的體現。交易的自由是私法自治原則的商法領域的延伸和體現，是在尊重法律的基礎上并行個人意愿，并將這種對自由的保障由商法條文具體化。其表現形式多體現為任意性的商法規則，同時為了維護相關利害關系人與公共的利益而受到立法的適度限制與制約。商法的自由精神主要體現在以下三個方面：一是合同自由。合同自由也稱契約自由，是指“當事人是否訂立商事合同以及在訂立商事合同的過程中，其內容、形式得依當事人的意思自行決定，除違背公序良俗外，國家法律不加以干預”，但是這種自由受到保障國家利益、保護公共安全、道德，以及防止第三方欺詐等方面的限制，當出現上述價值沖突的時候，法律的強制性規范就要代替當事人之間的自我價值判斷與規則設計。二是企業自治。企業自治體現為企業設立自由，經營自主以及自我管理。三是市場自律。市場自律是指市場的參與者自己組織起來，由自己來制定有利于行業的規定，從而對自身進行監管。

（二） 順利

迅捷和靈活的交易活動，有利于降低交易成本、增加交易機會、提高交易成功幾率，是實現營利的重要保障。商法為實現商事交易順利的要求，在商事交易時效期間方面多采取短期消滅時效主義。短期消滅時效主義推動商事糾紛的迅速解決，它以犧牲債權人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，由此體現了現代商事法的價值取向。 消滅時效制度在諸如票據、運輸、海商等中均有體現，相較于民法上時效期間規定都有縮短。在交易形態和客體方面，則多采取交易定型化、要式化等規則。這是因為商事主體的經營范圍通常是固定的，那么其經常從事的營利性活動具有反復性、持續性和計劃性，出于保障商事交易的便捷，降低交易的成本的目的，按照商事習慣由一方當事人事先擬定好合同的內容，交易對方一旦同意，則可按照合同進行交易。

（三） 公平

商事交易公平能保障和促進交易雙方從事商事活動。從利己的角度出發，商事主體希望能夠擁有長期發展的商業環境，一方面擁有良好商譽就會擁有額外的競爭優勢，另一方面得到其他交易方的公平對待的希望也會對自己的行為產生正面的影響——用自己的標準和期待去要求自己的行為，商業上的公平就實現了。從法律的角度來看，法律追求的重要價值就是公平正義，公平則是這種價值中的重要含義。商法中的公平還區別與民法的公平。民法所追求的公平，是抽象意義上的形式公平，強調的事民事主體地位上的平等；而商法上所追求的公平，則是通過具體規則的設定能夠達到實質上的公平。因為從商法的視角出發，其看到了商事關系當事人因為經濟實力、經營能力以及信息獲取能力等方面的實際差距，從而利用法律手段，根據主體不同的先天條件設置不同的選擇方式 ，通過對弱者的傾斜保護和對強者的嚴格歸責制度，極力將形式公平變為實質公平。比如上市公司信息披露義務，派生訴訟、少數股東異議請求權、公司人格否認等制度的設置都體現了商法獨特的公平精神。商業交易的完成是當事人的價值趨向和法律相結合的產物，商事法律規則的制定反映了公平在商業中的重要性，其相應的特定規則的設定也決定了商法精神的獨立性。

（四）安全

交易如果沒有安全作為保障，不僅無法防止和分散商事活動風險，提高投資者的投資熱情，而且也無法實現商事活動營利的最終目的。商法對交易安全的保障與民法不同，民法上，強調權利的實質，并采取“意思主義”，強調意思表示應符合真意； 而商法上則注意權利的外觀，采取“外觀主義”，以保護信賴利益。 另外，民法的財產法側重于保護權利的歸屬等靜態交易安全，商法則側重設定商事活動規則，保障動態的交易活動的安全。各國的商事法律往往采取強制主義、公示主義、告知或通知主義、外觀主義及嚴格責任主義，以加強對商事活動安全的控制。比如章程中的絕對記載事項、證券法上的信息披露要求、公司法上的隱名投資行為、發起人責任等規定。

我們看到，自由、順利、公平和安全的商事法律的基本精神來自于商事活動的現實需要，有效推動了商業的發展，形成了商事法律規則，進一步影響商法的演進，對商法的獨立性的形成和商法作為獨立部門法的的地位都發揮了十分重要的作用。"盡管我們無法預計二十一世紀中國的商法典將會怎樣，但有一點可以確信——商法的精神，決定著商法的存在。

注釋：

王保樹.商事法論集.北京：法律出版社.1998（2）.

趙中孚.商法總論.北京：中國人民大學出版社.1999.27.

比如在選擇企業模式的時候，投資者可以根據自身的實際情況選擇合伙企業，個人獨資企業，有限責任公司，股份有限公司等。

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