對知識產權客體創造性特征的反思

摘 要 知識產權界的通說認為，知識產權的客體為知識產品，其具有創造性的特征，且創造性是知識產品取得法律保護的條件。然而，隨著經濟的發展，制度的變遷，創造性特點理論呈現出一定局限性：創造性并不是知識產權客體本質特征的衍生，也不是所有知識產權客體的特點，不應該成為客體獲得法律保護的條件。創造性只是立法者對客體選擇的一種判斷標準，或者說是一種國家政策的要求。

關鍵詞 知識產權客體 創造性 客體選擇

作者簡介：羅艷芳，南昌工學院人文與藝術學院，碩士，講師，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-042-03

所謂特征，就是事物區別于其他事物的本質屬性。任何事物都有與生俱來的特征，知識產權的客體也不例外。研究和把握客體的特征具有重要意義，一方面有助于準確理解知識產權客體的性質以了解其與物權客體、債權客體之間的區別。另一方面，在于以此為標準，把握新出現的事物是否可以成為知識產權的新客體。有學者提出知識產權客體具有創造性特征，且將創造性作為知識產品受法律保護的條件。事實上，創造性特征理論面臨越來越多的挑戰，需要我們重新認識和理解。

一、知識產權客體創造性特征概述

關于知識產權的客體及其特征是學術界存在爭議的一個問題。學者們對其做了不同表述的概括，較有代表性的說法有：吳漢東教授認為，“知識產權客體是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，即知識產品。” 在他看來，知識產品具有創造性、非物質性、公開性、社會性的特點。張玉敏教授認為“知識產權的保護對象是非物質性的信息”，其具有不同于物質財產的永久存續性、可復制性、廣泛傳播性和同時被人使用的特點；劉春田教授主張：“知識產權的對象就是‘知識本身。在知識產權領域，知識是指創造性智力成果和工商業標記，它們是知識產權法律關系發生的前提和基礎”。 他認為，知識不具有實體性，有時間上的永存性和空間上的可復制性。

可見，關于知識產權客體的特征在理論界還沒有形成定論。通說認為，知識產品作為知識產權保護的客體具有創造性特征，即它不能是以前出現的產品的簡單重復，而必須有所創新，且創造性是知識產品構成知識產權客體的條件，只有具有創造性的知識產品才能該獲得法律的保護。

二、知識產權客體創造性特征的理論評述

（一）創造性不是全部知識產權客體的特征

通說認為，知識產權客體包括創造性智力成果和經營性商業標識。創造性智力成果包括作品及其傳播媒介。作品及其傳播媒介，泛指文學藝術領域中以不同表現形式出現并且具有原創性的創造成果（著作權客體）以及在傳播過程中產生的與原創作品有關的各種產品或其他傳播媒介（鄰接權客體）。這些知識產品的共同特征是，它們是文化領域中的知識創作成果，其成果與創造者的創造活動與傳播活動有關。經營性商業標識一般指在工業、商業等產業領域中能夠標示產品來源和廠家特定人格的區別標記，包括商標、商號、地理標志等在內的工商業標記是人們生活中所見最多的標志。它們的主要職能在于區別商品和生產商品的廠家，使人們易于識別，防止誤認，其主要作用于工商業活動中，以實現對特定商品、廠家或產地的宣傳效果。可見，創造性智力成果具有創造性的特征，但經營性商業標識未必都有創造性的特點。

商標是指任何能將自然人、法人和其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。“區別”是商標的根本作用，雖然在商標的設計和選擇，在某種程度上是一種創造性的智力活動，但法律所保護的是商標的識別性，而不是其創造性。一個圖案的創造性再高，如果缺乏識別性，也不能作為商標；相反，即使其不具有創造性，只要有識別性，就可以作為商標。所以，商標法保護的是商標的識別性。 同樣，諸如商號、地理標志等經營性商業標識的價值也在于把一個經營者與其他經營者區別開來，其識別作用的形成在于經營者的物化勞動，包括投資、宣傳、服務等，而不在于標識本身的創造性。張玉敏教授指出：“創造性的經營活動產生信譽，而商標等商業標識是體現這些信譽的載體，不能將創造性的經營活動所產生的信譽和體現這種信譽的載體混為一談。商業標識上所體現的商業信譽的高低好壞，只影響商業標識的價值，并不是決定商業標識的價值，并不是決定商業標識是否受法律保護的條件。極而言之，一個倒了的牌子，只要它仍然是注冊商標，就受商標法保護，如果有人為經許可使用，仍然構成侵權。”

同時，隨著知識產權法加強了對數據庫的保護，創造性的特點也逐漸淡出了人們的視線。數據庫，通常是指由數字符號、圖案或者其他信息郵寄構成的能借助計算機進行查閱的集合體。 目前我國《著作權法》將其當作匯編作品來保護。但是，匯編作品需具有體現對內容的選擇和編排，而那些不具有創造性勞動的數據庫恐怕不能將其歸入匯編作品。事實上，《歐洲議會及歐盟理事會數據庫法律保護指令》授予了數據庫制作者一項新的特殊權利，這項新的權利適用于所有數據庫，無論其內容如何。 使一些投入大量人力、時間或資金卻苦于無法滿足著作權保護要件的數據庫得到保護。可見，對數據庫的知識產權保護并不體現創造性的要求。因此僅部分知識產權所具有的特點不能作為知識產權的共同特點，創造性也就不能作為知識產權客體所共有的特征。

（二）創造性不是知識產權客體本質特征的衍生

盡管學者對知識產權客體的特點存在爭議，但知識產權客體的非物質性是得到承認的，作為知識產權客體的知識產品不像有形物那樣具有物質實體，不具有一定形態，不占據一定的空間，正是知識產權客體的無形性區分了知識產權與物權各自的調整范圍，物權系規范有形物為己任，而知識產權系規范智力成果、商業標識等無形財產為己任。從這個意義上說，非物質性才是知識產權客體最本質的特點，而其他所謂的可復制性、再現性、公開性、社會性、永存性等都是由無形性衍生或決定的。

然而，知識產品的創造性并不由非物質性決定。人類在不斷的勞動過程中，將抽象或具體的物作為勞動對象開展生產活動，從而在積累經驗和知識的基礎上生產出具有創造性的勞動產品，包括知識產品和物質產品。因而產品的創造性是由勞動決定的，它集中反映了勞動在人類發展過程中的作用。可見，知識產品的創造性和物質產品的創造性在本質上沒有區別。再者，學者指出就具體的知識產品來說，其創造性程度的要求是各不相同的。我們需要看到的是，這種不同是建立在人的主觀評價基礎上的，即在后的知識產品比先前的知識產品是否有所突破、有所創新是由人的理性思維來判斷的，屬于意識范疇。而知識產品的特征是其客觀存在的，與生俱來的，不以人的意識為轉移。若用一個主觀判斷的結果來替代客觀存在的事物，以主觀判斷的創造性來作為一個客觀存在的知識產品必將導致唯心主義，不符合歷史唯物主義的要求。再者，特征是某物所具有的獨特的性質，剛才我們還說物權的客體也有創造性，不屬于知識產權的客體所獨有。有學者也說，知識產權的特征不能是所有民事權利的共同特點，否則便不能將知識產權與其他民事權利區別開來必須是所有知識產權都具備的特點， 所以創造性不是從“非物質性”的本質特征衍生而來，不能作為知識產權的特征。

（三）創造性不是知識產品獲得法律保護的條件

如前所述，無論是物質產品還是知識產品都具有創造性。學者指出，強調知識產品的創造性的特點，并不是物質產品沒有創造性。問題的關鍵在于，創造性是知識產品構成知識產權客體的條件，而物質產品構成有形財產權客體時并沒有創造性的一般要求。

誠然，這種解釋是有一定道理。但是，參照我國學者對有形財產權客體的界定方式，筆者認為，要成為知識產權的客體，需滿足：（1）為無體，即沒有一定物質形態，不占據物理空間，具有無形性或非物質性。（2）須為人力所能認識、掌握和利用。（3）須能確定，即可以通過相關載體表現出來。具備這些條件就有可能成為知識產權的客體，而并不需要“創造性”這個條件。實際上，對“創造性”的要求涉及到的是立法政策的問題，從而使有些即使具備了成為知識產權客體條件的“知識產品”被排除在法律保護范圍之外。知識產權具有法定性，非依法律規定，不能自由創設其種類及內容。即知識產權保護的客體范圍是有法律明確規定的，什么智力成果或商業標識可以成為知識產權的客體，由立法者根據相應的法學理論、立法政策等加以斟酌衡量，從而圈定出知識產權的客體范圍。立法者基于各種經濟、政治、文化或社會因素的考慮，或者未來行政管理、公共利益的需要，可能會將一些智力成果或商業標識排除知識產權的客體范圍。從這個意義上講，對知識產品創造性的要求與其說是成為知識產權客體的條件，倒不如說是國家立法政策的需求。事實已經證明，隨著國際社會加強對數據庫保護機制的建立，我國也遵循了國際上的共識，給予了不具備創造性的數據庫以知識產權保護。當立法者根據形勢需要調整知識產權的客體時，“創造性”也就被調整，甚至可能被忽略，也就不存在創造性是獲得法律保護的條件之說了。可見，創造性并不是所有知識產權的客體即知識產品獲得法律保護的必備條件。

三、正確理解對待“創造性”

綜上所述，創造性不能歸結為知識產權客體的特征，即是如此，在知識產權領域，討論“創造性”還是有積極的意義的。創造性高度概括了人們在衡量發明、作品、商標等在“技術”上的判斷標準：著作權要求作品具有“獨創性”，專利權要求發明具有“非顯而易見性”，而商標權則要求商標具有“可識別性”。隨著經濟的發展，社會的變遷，知識產權的觸角將越伸越遠，以至于其保護的客體日益脫離智力成果和商業標識的范疇。對今后出現的客體，也許會有諸如“證明性”“技術性”“編排性”等等之類的詞來豐富“創造性”的含義，從而以次為參考標準（但不是唯一的標準）把握新出現的事物是否可以或者應該成為知識產權的新客體。至于這個標準如何運用，則可能因人而異了。立法者只能以大多數人的普遍標準進行一個相對合理的確定，從而達到完善知識產權保護，促進社會發展的目的。

如此一來，我們研究知識產權客體的特征應該圍繞一個中心。筆者認為，這個中心就是客體的無形性，至于其他的特征可以在空間、時間、存在方式等方向衍生。比如，知識產品在時間上具有永存性特點，在空間上可以無限制地再現或復制自己，在存在方式上，必須以一定的載體為存在條件，在使用上，具有公共產品的屬性，包括消費上的非競爭性和外部性。 不管怎樣，把握了知識產權客體的無形性就能比較深刻認識和理解知識產權客體的特征，從而掌握知識產權客體的性質，以了解其與物權客體、債權客體之間的區別。“知識產權”是一個時代性很強的概念，這決定了其客體范疇具有很強的開放性。隨著各種新的事物納入知識產權保護范圍，客體的特征也就具有了“歷史性”，理論界對其探索必然會與時俱進。

注釋：

吳漢東主編.知識產權法.北京大學出版社.2007年版.第13頁.

劉春田主編.知識產權法.高等出版社、北京大學出版社.2000年版.第4頁.

張玉敏.知識產權的概念和法律特征.現代法學.2001（5）.第103-110頁.

吳漢東，等.知識產權基本問題研究（分論）.中國人民大學出版社.2009年版.第47頁.

http：//www.gapp.gov.cn/cms/html/205/2088/200304/671881.html。

張玉敏.知識產權的概念和法律特征.現代法學.2001（5）.第105頁.

陶鑫良，袁真富.知識產權法總論.知識產權出版社.2005年版.第127頁.