淺析行政執法機關查處案件移送公安機關的過程中自首的認定

摘 要 行政執法機關查處非法經營行為后，告知被告人案件已移送公安機關處理，且未采取強制措施的情況下，被告人仍留在行政機關等候公安機關處理，到案后如實供述其犯罪事實，其投案具有主動性和自愿性，符合刑法設立自首制度的本意，應當認定為自首。

關鍵詞 自動投案 自首 公安機關

作者簡介：戴杰文，嵊州市人民法院。

中圖分類號：D926.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-079-02

一、相關法條

《中華人民共和國刑法》第六十七條《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條。

二、基本案情

2013年5月至6月期間，被告人潘某某、蔡某某在沒有辦理煙草零售、批發許可證的情況下，多次在甲市、乙市兩地之間倒賣利群（軟紅長嘴）、中華（軟）、白沙（和天下）、牡丹（軟）、大前門等卷煙以賺取差價，無證銷售卷煙共計價值40余萬元，并于2013年6月23日非法交易卷煙過程中被甲市煙草專賣局當場查獲。

公訴機關認為被告人潘某某、蔡某某違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無證經營煙草專賣品，情節特別嚴重，應當以非法經營罪追究其刑事責任。提請法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款之規定處罰。

被告人潘某某、蔡某某及其辯護人對起訴書指控的事實和罪名沒有異議。但提出：（1）二被告人系自首。二被告人在被煙草機關查獲后自愿配合煙草機關調查取證，在煙草機關完成取證后，二被告人自愿在煙草機關等候處理，在公安民警來傳喚時，自愿跟隨公安民警去公安局接受處理并如實交代犯罪事實，屬于自首。（2）二被告人系初犯、偶犯，案發后認罪態度較好。（3）二被告人系夫妻，家中尚有一未成年幼子需要照顧。請求對二名被告人減輕處罰并適用緩刑。

法院經審理查明：2013年5月至6月期間，被告人潘某某、蔡某某在沒有辦理煙草零售、批發許可證的情況下，多次在甲市、乙市兩地之間倒賣利群（軟紅長嘴）、中華（軟）、白沙（和天下）、牡丹（軟）、大前門等卷煙以賺取差價，無證銷售卷煙共計價值人民幣40余萬元。具體分述如下：

1.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某多次將從乙市收購的利群（軟紅長嘴）等卷煙運送至甲市某電機廠銷售給求某，計價值人民幣10萬余元。

2.2013年5月至6月，被告人潘某某、蔡某某將從甲市收購的大前門、紅梅等卷煙銷售至乙市，計價值人民幣2000余元。

3.2013年6月10日，被告人潘某某、蔡某某將從乙市收購的中華（軟）、利群（軟紅長嘴）、牡丹（軟）等卷煙運送至甲市某電容器廠銷售給陳某某，計價值人民幣3萬余元。

4.2013年6月23日凌晨，被告人潘某某、蔡某某將從乙市收購的160條中華（軟）、912條利群（軟紅長嘴）、15條白沙（和天下）等卷煙運送至甲市某電機廠銷售給求某，以28萬余元的價格銷售給求某，非法獲利1.1萬元。在完成與求某的交易后被甲市煙草專賣局工作人員當場查獲，并從被告人潘某某、蔡某某處扣押中華（軟）160條、利群（軟紅長嘴）912條、白沙（和天下）15條、人民幣211432元。經鑒定，被扣卷煙均為真煙，按所在省煙草公司市場銷售價共計價值人民幣299900元。

另查明，被告人潘某某、蔡某某系夫妻，其二人在煙草機關調查其違法行為期間主動協助、配合調查，在煙草機關完成調查取證告知其二人可以離開后，仍自愿留在煙草機關等候處理；在煙草機關書面告知其二人案件移交其他機關處理后，明知煙草機關已報警，繼續在煙草機關等候，在公安民警進行傳喚時自愿跟隨民警到案，并如實交代犯罪事實。

三、裁判結果

法院于2013年11月22日作出刑事判決：一、被告人潘某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。二、被告人蔡某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二萬元。三、扣押在甲市公安局的一百六十條軟殼中華香煙、九百十二條軟殼紅長嘴利群香煙、十五條白沙香煙（和天下）及人民幣二十萬元，均予以沒收，由扣押機關上繳國庫。宣判后，甲市人民檢察院未提出抗訴，被告人潘某某、蔡某某未提出上訴，判決已發生法律效力。

四、裁判理由

法院生效裁判認為：被告人潘某某、蔡某某在非法交易卷煙被甲市煙草專賣局發現后，能陪同并配合煙草執法機關人員檢查和調查取證，在甲市煙草專賣局完成調查取證，告知其可以回家等候處理后仍然在煙草機關等候處理；在煙草執法人員告知其案件將移送其他有關部門處理后，兩被告人明知煙草機關已報警并將移送案件，仍然在煙草機關等候警察到來，在公安機關對其傳喚后自愿跟隨公安民警到案，并如實交代其犯罪事實。兩被告人的上述行為體現了其投案的主動性和自愿性，符合《中華人民共和國刑法》設立自首制度，以鼓勵犯罪人自動投案和如實供述，達到利用較低的司法成本查明案情，及時進行刑事追訴的目的，應當認定為自首。

被告人潘某某、蔡某某違反國家煙草專賣管理法律法規，未經行政主管部門許可，非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，屬共同犯罪，應依法懲處。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。鑒于兩被告人有自首情節，在煙草機關查處和公安機關偵查過程中，均能主動配合并表示悔罪，又能當庭自愿認罪，認罪態度較好，悔罪表現明顯，依法予以減輕處罰并適用緩刑。兩被告人的辯護人以上述理由為由請求對兩被告人減輕處罰并適用緩刑的辯護意見成立，予以采納。

五、案例注解

本案的爭議焦點是兩名被告人的行為能否構成自首。自首是我國刑法中一項重要的量刑制度，是懲辦與寬大相結合的刑事政策在刑法中的具體體現之一。正確適用自首制度，對于鼓勵犯罪嫌疑人自動投案，及時偵破和審理案件，以達到利用較低的司法成本查明案情，及時進行刑事追訴的目的，具有十分重要的意義。我國刑法第六十七條規定，自首的成立需要具備犯罪后自動投案和如實供述自己的罪行這兩個條件，但是，在司法實踐中，如何認定“自動投案”又是整個自首制度中最為困難和復雜的部分。有鑒于此，最高人民法院分別在1998年、2010年公布了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》），對自動投案等問題進一步明確和細化。但是，法律仍不能羅列自動投案的所有情形，司法實踐中仍不時出現一些新情況。關于本案被告人是否構成自首，審理中也出現了分歧。

第一種意見認為，兩名被告人為賺取差價，非法跨地區倒賣香煙，因他人舉報，在交易過程中被甲市煙草專賣局當場查獲，案件自此進入相關部門的處理程序。其一，案發的過程違反了兩名被告人的意志，兩名被告人沒有將案件置于查處程序的主觀意愿，缺乏自首的主動性。其二，甲市煙草專賣局對涉煙違法行為有行政執法查處權力，經調查相關案情，如果認為涉嫌構成刑事犯罪，則移送公安機關處理，這是一個連貫的過程，在案件已移送公安機關的過程中，不應當因被告人沒有對公安機關拒捕而認定其為自動投案。

第二種意見認為，案發的被動性不影響被告人投案的自動性，案件的行政處理程序不能等同于司法處理程序。雖然案件已進入煙草機關的查處程序，但尚未進入司法機關的處理程序，在這個過程中，兩名被告人明知案件即將移送司法機關，在未被采取強制措施的情況下，仍自愿在煙草機關等候公安民警，自愿跟隨民警到案，并能如實供述罪行，符合《意見》中“明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實”的情形，也應視為自動投案。

本案判決采納了第二種觀點，主要評析如下：

一是當場查獲后未被采取強制措施，不影響投案的自動性。關于自首的本質問題，有的觀點認為自首的本質在于犯罪人犯罪后把自己交給國家追訴，有的則認為自首的本質在于犯罪人主動提請司法機關追訴所犯罪行。無論是交付還是提請，都強調犯罪分子投案的主動性與自愿性。《意見》規定：“明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，應當視為自動投案。”就是因為犯罪嫌疑人作案后雖然沒有親自報警，但在明知他人報案的情況下有機會逃走而未逃走，留在現場等候抓捕，屬于能逃而不逃，這種情形體現了主動、自愿將自己交付法律制裁的意義，故應當認定為自動投案。

具體到本案。首先，本案的案發具有被動性。本案系因煙草專賣局接到舉報，赴現場當場將正在進行非法交易的兩名被告人查獲，不得而知，本案的案發違背了兩名被告人的主觀意愿，被煙草局查處并不是他們所愿意看到的結果。其次，煙草局報案時，二名被告人并未被限制人身自由，有逃走的機會。查獲后，二人被帶回煙草局，主動協助并配合調查，在煙草局完成調查取證后，告知其二人可以離開，但兩人在明知有機會可以逃走的情況下，明知煙草局已經報案，仍沒有逃走，等候公安民警到來。最后，雖然本案的案發具有被動性，但案發后行政機關并未對被告人采取強制措施限制其人身自由，在客觀上可以逃走的情況下仍留在現場等候民警，體現了其自愿將自己交付法律制裁的主動性，應當認定為自動投案。

二是先前的行政處理程序與自動投案并不矛盾。鑒于非法經營罪的本質特性，其刑事違法性必然與行政違法性相一致。也就是說，非法經營者必然違反有關的行政法規，沒有行政違法性就不存在刑事違法性。在這種情況下，此類案件進入司法程序，必然有一個先前的行政處理程序，案件是否需要受到刑事法律追究，須首先進行行政法律層面是否需要追究責任的考量。因此，案件必然會先進入行政處理程序，后進入刑事追究程序，先前的行政處理程序和后期的刑事追究程序，是兩種不同層面的法律責任追究，應當加以區別。從行政違法事實到刑事犯罪事實，在認定的過程中，尤其是證據方面，后者更為嚴格。

根據《解釋》規定：“自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未收到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”從這一點上可以看出，雖然案件已經被行政執法機關查處，但尚未被公安機關發覺，因為案件仍在移送過程中；退一步講，即便案件已經移送至公安機關，但公安機關尚未對犯罪嫌疑人進行訊問、采取強制措施。因此，無論是否受到行政處理、無論案件是否已經移送完成，只要犯罪嫌疑人未收到司法機關的訊問、未被采取強制措施，犯罪嫌疑人仍然有自動投案的可能性，仍然是符合《解釋》對自動投案的規定。因此，本案中，煙草局的先行查處程序并不影響兩名被告人自動投案的成立。

關于本案自首的認定，最后還需要說明一點，本案適用的是《意見》規定的“明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拘捕行為，供認犯罪事實的”情形，有人可能對此中的“現場”存疑，認為本案被抓捕時已經在煙草專賣局，并非案發現場。在這一點上，我們不能機械地套用《意見》的字面文義，去苛求行為人在被行政查處后為了符合自動投案的要件而特意回到案發現場去等待公安民警抓捕，這顯然沒有必要也是完全不符合實際情況。

綜合全案，兩名被告人系夫妻，非法經營數額在四十萬元以上，屬情節特別嚴重，但非法獲利額僅一萬余元；且經調查發現，兩人各自的父親都有合法有效的煙草專賣零售許可證，日常生活中，也經常參與各自父親的煙草經營；夫妻二人有一年幼的兒子尚在讀小學，如果機械地嚴格依法判處法定刑五年以上有期徒刑，不免令人唏噓法律的冷酷無情，本案自首的認定，解決了這一法理情理沖突上的難題。雖說法不容情，但結合目前寬嚴相濟刑事政策的應用，“輕輕重重”，在實現刑事追訴目的的同時，也應當考慮裁判的社會效果，真正做到被告人能服判息訴，實現社會效果和法律效果的統一，才是我們刑事立法和審判工作的終極意義所在。