淺談政府在BT項目中法律風險防范

摘 要 運用Bit Torrent方法構建，全國的法制方面現在依然未制定有關規則，只是在一些主管行政BT項目中要針對不同地域的工程項目選擇適用。因此在實踐中出現了許多爭議。

關鍵詞 BT模式 法制 危害 預防方法

作者簡介：張其有，中共南平市委黨校副教授。

中圖分類號：D625 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-160-02

Bit Torrent的模式是國家全權負責的，是現今運用的構建方式的一種。這種方式重點是由國家給予權利或者委托給工程負責人，他們選取具備建筑實施承包資格的相關公司當做工程的投資者和實施公司和他簽訂Bit Torrent協議，協商讓這個公司來實現工程的投資任務，同時監管工程實踐，工程結束之后，相關的負責人依據規定的條件把工程買回。國家機構或者有授權的公司，來和持股者一起簽訂Bit Torrent協議同時給出購買金額，給予投機者的負責部門有這些規定，但存在的這些規定不等于法制，它的功效不是很高。在國家法律法規不是十分明朗的情況下，各地政府紛紛根據各地具體情況對BT建設模式做出了相關地方法規加以規范約束，在實施一些好的政策，管理工程的開展，是工程的權利歸屬者。

國家是項目的所有者應加強風險防范控制。BT項目面臨的風險大，包括資金風險、質量風險、法律風險、政府信譽風險等多個方面，因此需要政府主管部門要強化風險意識，建立好危機預防和處理體制，需要開展有用的危機預計，制定合適的危機預防措施，完善危機預防體制，確保相關事宜的穩妥順利進行。合理發揮審計部門的作用，對建設項目的重要環節實行跟蹤審計，加大防風險力度。本文通過法律分析，提出BT模式下相應的法律風險防范建議。

一、有關招標投標的策略

在《政府采購法》第二條中有明確的表示：有關項目業務主管人員選擇BT投資、融資建設單位進行項目工程投資、融資建設，在《政府采購法》的適用范圍之中;《政府采購法》第四條中明確表示：政府對采購工程項目進行招標、投標的，在招標投標法的適用范圍之中;在《招標投標法》第三條中明確表示：全部或者部分使用國家融資的項目，全部或部分使用國有資金投資的項目，必須對這些項目進行招標。鑒于上述原因，參照BT承包的經營模式，在選擇投資融資建設單位時，必須采用招標的形式。關于BT合同招標方面，應該在招標前經建設主管部門審核批準，有關主管部門在備案時要以告知性備案的方式進行。于2000年1月4日頒布的6號文件中，財政部、發改委、建設部、中國人民銀行聯合發布了以下規定：投資項目的合同是在政府投標招標過程中簽署的，需提請政府相關主管部門備案登記，在備案時要以告知性備案的方式進行。再采用招標的方法完成招標的相關內容、確認中標的所屬機構和單位，并簽署合同。招標投標的整個過程以及合同的簽署，不僅要經過嚴密的告知性備案，還要經過相關主管部門的審核批準。

二、關于項目公司工程招標過程和結果的確定

作為投資方和建設方的項目公司，工程的施工作業資質是不具備的，所以施工單位以及材料、設備供應商的招標工作必須得以開展。從業主方面考慮：第一，對上述工作，項目公司的業主擁有監督的權利。第二，對于業主方有特別需要的，比如對施工方總承包單位的資質有特別要求是為了保證工程質量，各項要求都應該在項目公司的招標文檔中得到體現。鑒于上述要求，關于BT合同中項目公司約定方面，招標文件必須報業主方認可后，才可以施行。還要把招標成果通知業主方進行保管備案。由于業主方提前批準和備案行為造成過失的，不免除項目公司對招標過程以及其行為所造成后果的全部責任的承擔。

三、與項目公司有關的擔保限制

鑒于BT項目施行時間比較長、投放資金數額大，為了保證BT合同的施行，需要一定的擔保措施。例如，可以為投標人提供抵押物、質押物、一定數量的定金、資產留置等方面的擔保，還可以設置保證人以及保證人的同業擔保等有關的擔保方式。保證人的同業擔保方式的運行，是運用代為施行的方式認定招標、投標的入圍人作為其履行約定的擔保人。在實際操作過程中會出現中標人無法繼續履行責任的情況，屆時履行約定的擔保人應按原先約定的方式繼續履行。在項目公司進行融資時，以項目資產為擔保財產的概率較大。有關項目的融資范圍也比較大，不僅有實體工程的介入，還有一些相關的資產設備。融資時用項目資產作為擔保財產來進行的，會出現下面所示的狀況：業務主管方依照足夠額度的資產償還回收購入的價款，若項目公司未按照融資貸款合同履行職責，出現拖欠銀行的貸款的不良行為，銀行為了維護權利而行使擔保權，實現擔保權則會導致業主務主管方回收購入的項目資產不完全。鑒于上述原因，用項目資產作為融資擔保的方式是項目公司在融資時禁止實行的。

四、與項目公司有關的股權轉讓的限制

入股的人會因為各種因素轉出在相關企業額投資，轉賬之后，事實上就會使最初招標或者對比談話所決定的入股人出現變化，不利于業主的信任，同時會引起繼續實施相關協議的危機。在相關項目已經確保維修期與轉移工作完成時，股權轉移的規定才可以被消除;投資者所具備的決策權是有限制的，倘若在Bit Torrent協議中沒有任何規定，依據通常的經營規章或法制規則，企業的投資者具備相關的決定權，其他人沒有辦法干預，所以政府必須對公司決策權作出限制。特別是可能損害項目公司履行BT合同能力這些決策，做嚴格限制，比如減資。中標人對項目公司融資義務的擔保;中標人對項目公司最終完工交付責任的擔保。因此對項目公司的股權轉讓進行嚴格限制是有必要的。

五、與項目資產有關的要求

對于中標人和項目公司使用土地的要求。對中標人和項目公司將來添附項目資產的要求，主要包括這么幾個，項目公司不斷采購設備，逐漸對項目公司的資產進行添附，看上去對政府方沒有影響。但有些情況會有影響，比如融資對項目資產的權利限制，這還不重要。對外采購合同中的賣方所有權保留，如果在BT模式下，投資人購買設施，之后這樣的設施在實際的項目中運用，就是固定資產了。在購買時，尤其在國內涉外購買設備時遇到這種狀況，外國的供應商一般會提出這樣的規定，購買協議中存在供貨方所有權，合同法里也有相應規定，如果出現所有權保留，萬一由于投資人付貨款不及時，也可能由于貨的質量問題有糾紛的情況下，導致供貨人采取行動，把貨拉回來。倘若在基本設備構建中出現這樣的狀況，排除項目開展出現的時間推移，如果已經交給國家管理時，供貨方忽然要求權益，依據協議規定實施他的留存權利，國家要如何處理？有二個方法，首先代替支付，第二供應商行使權利取回東西。 因此可以在BT里面約定，不能有所有權保留。如果有所有權保留，可以約定政府代付，后在回購款里扣，甚至還收違約金。總而言之不能讓供應商主張所有權保留。

六、項目保險要求

Bit Torrent工程建設投保商業保險是預防未知性危機的極為有用的方法。這樣做會有以下意義：首先，能夠及時地使出現的損失得到賠償，從而使工程繼續實施，保證了工程的不間斷性;其次是入股者可以放心地投資，也就是改善了吸引投資的要求;再次是能夠避免一些意外給工程成本造成的損失，保證項目預計金額的相對不變性;最后是在意外出現時，用比較少的保險費用來完成較好的危機保護機制，能夠維護各個主體的利益。因此，不管是國家機構還是Bit Torrent入股者都要積極重視商業保險的危機預防意義，同時采用這樣的方法來避免預計會出現的危機。

就Bit Torrent工程實施來說，可以思考構建項目保險、投資機構購回保險和其他的與經營有關的保險。國家機構收回保險應該是國家機構組成的工程管制者投保，同時在《保險合同》、《特許協議》和《投資建設合同書》中達成一致，把保險價值有規定的給予入股者，來減少由于工程不能按時收回帶來的違約結果，使入股者更加有信心。

項目保險經常被政府方忽略，在移交之前所有風險都歸項目投資人，這個沒錯。問題在于項目風險，若在工程實施之中發現基礎構建這樣的重要任務，追究違反合約的責任，依然未能完成國家機構的目的，因此這并不是目的，保險是一定要考慮的，應該在招標文件里頭，由政府方來主導，把項目保險的詳細內容安排進去。而不能聽任投資人的做法。

項目保險從這幾個方面看問題，項目保險的銜接，從開始施工設計的時候應該有保險，施工的時候也應該有保險。同時要求設計單位、監理單位購買職業責任險，還有建筑安裝工程的一切險，對于機電設備、通訊設備和信號控制系統要買安裝險等。如果涉及移交和保修，還可以買質量保證險，所以建工一切險，保險期限到竣工驗收。

銜接辦法有兩種，一個跟保險公司談，把建工期間的保險期限往后延到交工、移交之后，還可以從竣工前面的，投資人竣工驗收完成之日，就是建工險失效這一天起接續一個財產保險。工程保險貫穿于工程起始直到完工、維護完。全是要負責任在開始的招商協議中給處合理的要求的，防止持股者不購買項目保險或者少買。

七、工程項目中的知識產權

第一，BT投標文件對知識產權的披露。第二，工程建設中的知識產權。第三，工程移交時的知識產權。

權利移交和服務培訓移交須附帶、包含或隱含其中的知識產權或其合法被許可使用權，并且應確保回購人不應為此向BT項目施工方或任何其他人另外支付本合同約定的合同價款之外的額外費用。除非BT項目合同另有特別約定。對于項目投資人與除回購人之外的其他合同相對人之間合同中約定的與投資人移交給回購人的工作成果有關的、且在項目移交時該合同相對人尚未履行完畢的合同義務，投資人應將該等義務相對應的合同權利一并全部轉移給回購人，確保回購人有權直接要求該合同相對人履行相關義務。

此外，項目投資人應將運營和維護項目設施所需要的所有技術和技術訣竅無償移交給回購人，如回購人提出或者投資人根據自己的經驗認為有必要，投資人應對回購人的工作人員進行工程操作和維修培訓。

“移交保證”條款：合同沒有約定或約定不清楚，但為保障回購人順利運營項目，回購人有權要求投資人移交其工作范圍內的其他資料、資產和權利，并且投資人應保證移交的所有資產在移交時不存在任何的留置權、抵押、質押、擔保物權或任何種類的其他請求權。

八、協議中出現分歧的處理方法

由于Bit Torrent協議中存在不止一個主體，因此在實施過程中會出現一些分歧，處理這些分歧的方式一般是仲裁或者起訴。因為仲裁一般是保密的、不對外透露的，希望Bit Torrent協議選擇這個方法來處理分歧。因為用發包人所處地方的仲裁部分比較便利，因此一般優先考慮本地的仲裁組織來實施，且仲裁也不影響合同的繼續履行。

九、結語

綜上所述，當前國內的市區基本設備構建的Bit Torrent方式所需要考慮的法制危機是由很多因素導致的，一些相關的法制要求不清晰或者不存在，致使工程實踐中很多事件的解決找不到根據，對于這些法制危機和狀況，國家的對應部門和機構應該快速立法，讓Bit Torrent工程的實踐有切實的依據，取消由于法制欠缺引起的危機。而對于工程的每個加入主體也要積極提升自身法制危機的預防意識，仔細研究協議的制定，盡力用沒有漏洞的協議明確各個主體的權利和義務，防止不必要的分歧出現。