“婚內強奸”定性化研究

摘 要 丈夫能否成為強奸妻子的犯罪主體是近年來刑法學界爭論激烈的問題之一，目前主要有全面否定說，全面肯定說，折衷說三種學說，其中占主導地位的是全面否定說。司法實踐中常以婚姻關系是否存續作為判定婚內強奸成立的基準，且在婚內強奸成立的情況下，其刑罰處罰多為相對較輕的緩刑，這對于廣大婦女的性自主權利保護是相當不利的。縱觀世界法律，早在上世界末就悄然掀起了廢除“丈夫豁免”原則，肯定婚內強奸的存在的風潮，反觀我國，在保護婦女性權利方面嚴重滯后。本文旨在從事實與規范之間探討婚內強奸問題，支持全面肯定說以保障婦女在婚姻中的自由平等權。

關鍵詞 婚內強奸 全面否定說 全面肯定說 強奸罪

作者簡介：黃怡，中南財經政法大學法學院。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-297-02

一、引論

婚姻關系作為兩性之間最密切的關系一直以來都是民眾關注的焦點。我國自古以來受男權文化的傳統影響較大，妻子對于丈夫的經濟依附較重，婚姻家庭生活隱秘性強，這些因素使得婦女在婚姻關系中往往處于弱勢地位，婚內強奸的現象更是屢見不鮮，甚至出現了有婦女因為受到丈夫的長期肉體與精神折磨最終走向自殺或謀殺丈夫的極端案例。實際上，婚內強奸是一個全球性的嚴重社會問題，1999年9一10月，日本首相府調查了顯示，20%的婦女表示她們曾遭受丈夫強迫進行非自愿的性行為。 在婚內強奸已經犯罪化的美國，婚內強奸依然是數百萬婦女每年都面臨的嚴重問題，研究人員估計大約有10%到14%的婦女婚內被奸。 而在我國，由于“家丑不可外揚”的心理作祟，大多婦女不愿意告訴他人自己遭受婚內強奸的事實或者由于缺乏一定的性知識和法律知識，根本沒有意識到自己遭遇了強奸。我國對于婦女在婚姻中的權利保護是不夠的，雖然《憲法》第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”但對于婚姻中丈夫違背妻子意志，使用暴力、脅迫或者其他手段強行與妻子發生性關系的行為常常是按照無罪處理，這顯然忽視了婦女的平等權及其性自主權。

二、司法指導

我國法院判決中最具指導意義的兩個案件，一是被有中國首例婚內強奸案之稱的[1989年河南信陽靖某強奸案] ，另外一個是被最高人民法院以“刑事審判參考”的形式公布的[1997年上海青浦王衛明強奸案]。 兩案的共同點是被告人實施強奸的時間都是在離婚訴訟審理期間（王案中離婚判決尚未生效）。據此，中國法院形成了只有在婚姻關系嚴重破裂，在離婚訴訟期間對妻子實施的強奸行為而受到強奸罪處罰的思維習慣，將婚姻關系是否存續作為判定婚內強奸成立的基準，時間節點為離婚訴訟起始。同時，我國法院堅持認為，在沒有提出離婚訴訟時實施的婚內強奸行為不能被認定為強奸罪，即使婚姻關系出現破綻，只要婚姻關系并未達到提出離婚訴訟的程度就不認為是犯罪，如果出現超越強奸的后果，應該以虐待罪或者故意傷害罪等其他罪名追究責任。尤其值得注意的是，在靖某案和王某案中，檢察院都不是以強奸罪的罪名起訴的。

三、國外立法

（一）英國

英國法律自古以來就將“非法性交”規定為強奸罪的要件，這一觀點來源于17世紀的法學家黑爾（Hale），他認為，婦女在婚禮上的誓言就已經證明她自動承認在婚姻期間內無條件接受來自丈夫的性要求。但是，隨著時代的推移，婦女對自己權利的欲求加劇，這種觀點慢慢地被否定，以至于“丈夫豁免”原則在《1994年刑事司法與治安法》被刪除，“婚內強奸”被認定為犯罪，自此，任何男子都不可以強奸女子，即使是丈夫，也不能對其對妻子進行的強制性行為進行豁免。

（二）美國

盡管在美國宣揚將憲法的平等保護應用于夫婦雙方，積極保護社會各方尤其是弱者的權益，但強奸罪的丈夫豁免始終頑強地存在于各州的法律中。這種情況一直延續到1981年新澤西州最高法院作出裁決，認定史密斯強行與別居半年但并未正式離婚的妻子發生性交的行為構成強奸罪，這是美國關于丈夫強奸妻子的第一個判例。隨后在美國的其他州，也慢慢出現類似的判例，直至1993年，北卡萊羅納州成為美國最后一個廢除丈夫豁免制度的州。

（三）德國

德國的舊《刑法》第177條規定，“使用暴力或者對身體或者對身體或者生命的現實危險之威脅，強迫女性與自己或者第三人進行婚姻外性交的，不低于2年的自由刑。”這一規定將“男性”排除在強奸罪的行為對象之外，而且把強奸罪限定為“婚姻外的性交”。但是在1998年德國對第177條進行了根本性修改，修改為“恐嚇他人忍受行為人或者第三者對其進行的性行為或者第三者實施性行為的強奸罪”。明確地放棄了丈夫除外原則，和對男性受害的限制，認可了婚內強奸的存在。

四、國內諸說

當前我國刑法學界針對婚內強奸問題主要有三種學術觀點。

（一）全面否定說

該說認為，婚姻是一種雙方當事人之間的契約關系，他們之間的性生活構成了夫妻雙方認可和確定的共同生活的重要內容，配偶理所應當不能構成強奸罪的主體。張明楷教授認為“在現階段與現行刑法之下，承認所謂婚內強奸為時過早。” 他在文章中指出，我國社會中時常發生丈夫強行與妻子發生性關系的情況，如果一概以強奸論罪會產生極大的社會不良反應;我國對于強奸行為允許特殊正當防衛，并且界定為嚴重犯罪和非親告罪，社會危險性較大，婚內強奸一旦被輕易認定會帶來消極的后果;對于一些丈夫對妻子實行的傷害行為，可按虐待罪、故意傷害罪追究犯罪人的刑事責任，不必均按強奸罪論罪。劉憲權教授則認為，如果承認婚內強奸會違反罪刑法定原則。因為，從文義解釋的角度，“奸”是指奸淫，即非婚姻關系內的具有不正當身份的男女之間發生的性關系，構成強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件，既然夫妻沒有“奸”的問題，就不會發生所謂“強奸”問題。 全盤否定說目前仍是我國刑法學界的主流觀點。作者認為，不能因為我國婚內強奸現象普遍就否認其社會危險性，相反，正是因為該行為具有類型化的趨向才需要法律加以固定。虐待罪，故意傷害輕傷等較輕的犯罪都能適用法律保護，與他們相比主觀惡性更大的強奸罪卻不能加以懲罰，豈不是可笑。

（二）全面肯定說

持有該觀點的學者認為，凡是丈夫強奸妻子的，都構成強奸罪。蘇彩霞教授認為“應全面承認作為法律事實的婚內強奸的存在，婚內強奸應同樣構成強奸罪” 她逐一反駁了全面否定論的觀點，指出“強奸”的違法性體現在“強”上，并非“奸”上，我國刑法關于強奸罪的規定是“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”，并沒有明確規定婦女一定是婚姻之外的婦女;夫妻之間的確具有同居的權利和義務，但這并非意味著婚內一切婚姻都是合法的，不可能因為婚姻契約使得不合理的請求合理化，性生活必須基于雙方同意才能進行;20世紀后期，歐美各國都已經把婚內強奸作為強奸罪來處罰，全面否定說已經不能滿足現代社會的需求。筆者認為，婚姻雙方確實基于婚姻關系存續有著相關的權利與義務，但是，性自主是涉及人身意志的權利，而不是妻子必須承擔的義務，應該認為同居權在本質上是同居請求權，而不是同居實施權，否則在婚姻范圍內給予對方過多權利必定會損害另一方的權利，婚姻的初衷就被違背了，變成了男性奴役女性的工具。

（三）折衷說

折衷說認為，既不能將婚內強奸行為構成強奸罪，也不能一概地將婚內強奸行為認定為強奸罪，他們的結論是，一般情況下，丈夫奸淫妻子不構成強奸罪，但在以下情況下可構成強奸罪：（1）男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚的;（2）夫妻感情確已破裂，并且長期分居的。 事實上這種折衷說與中國內地法院處理婚內強奸案件的立場基本上是一致的，雖然目前認定婚內強奸的案件都是出于離婚訴訟期間，并沒有僅僅就在分居期間實施強制行為就認定是強奸行為的，但是我國沒有關于“事實婚姻”和“別居”的規定，無論是分居還是離婚訴訟都只是一個形式標準。現實情況下，分居和離婚訴訟中，婦女已經脫離或者即將脫離男權控制，受到侵害的可能性較小，針對一種侵害可能性較小的關系提出保護，卻對更有危險性的婚內強奸采取否認的態度，于情于理無法解釋。

五、結語

由于歷史和生理差異，女性在婚姻家庭中總是處于弱勢地位，需要特殊保護，應該充分尊重其婚姻內的性自由，全面肯定婚內強奸制度。

（一）婚姻之間夫妻雙方的性自由平等

康德指出：“婚姻雙方彼此的關系是平等的占有關系，無論在互相占有他們的人身以及他們的財產方面都是如此。”性生活是夫妻之間的私密行為，性生活的進行時間、方式，都應該由雙方達成合意，夫妻都有性行為的請求權，但沒有當然享受性生活而強加到別人身上的權利。

（二）否認婚內強奸制度會帶來法理上的自相矛盾

目前的司法實踐中，存在著不合理之處，保護離婚訴訟期間的妻子性自由卻不保護同居期間妻子的性自由;丈夫殺害、傷害、虐待妻子的，都構成故意殺人罪、故意傷害罪、虐待罪，強奸妻子卻不能構成強奸罪。只有全面肯定婚內強奸制度才能解決這些沖突點。

（三）“奸”的釋義應該擺脫我國古代刑法關于奸罪的立法沿革

我國古代之所以將“奸”排除在婚姻生活之外，是因為，在父權制社會里，丈夫對妻子享有絕對的支配權，妻子必須絕對忠貞于丈夫，將貞操視為極重，婚姻以外的性行為絕對是不允許的，按此，則婚內自然無“奸”。但是現代社會中應該倡導夫妻之間平等，一方不能將自己的欲望強行加到另一方之上，這是憲法規定的權利。

（四）國際社會已經否定丈夫豁免原則，我國也需要肯定婚內強奸的存在

正是隨著女權運動的興起和平等觀念的深入人心， 在1996人權主題報告大會上，聯合國呼吁世界各國應將婚內強奸予以犯罪化。放眼世界，絕大多數國家都在上世紀就將婚姻強奸作為強奸罪的一種類型。

（五）基于保護婦女權益考量，我國應立法充分保證公民的性自主權

我國《刑法修正案九（草案）》已經將男性納入強制猥褻罪的保護范圍，說明我國正逐步重視在性保護方面的部分法律缺位的現狀。確保已婚婦女的性自主權能有利于避免家庭沖突，防治家庭暴力升級，為弱勢婦女提供法律武器。

綜上，我國應該增強對已婚婦女性權利的保護，認可全面肯定論。

注釋：

《日本家庭暴力盛行》，載《新華日報》2000年3月1日.

See Raquel Kennedy Bergin Martial Rape， http：//www.awv.umn.edu/vawnet/mrape.htm.

肖中華.侵犯公民人身權利罪.中國人民公安大學出版社.1998年版.

中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭編.刑事審判參考.2000年第二輯.法律出版社.2000年版.

張明楷.刑法學（第四版）.法律出版社.2000年版.

劉憲權.婚內定“強奸”不妥.法學.2000（3）.

蘇彩霞.我國關于婚內強奸的刑法理論現狀之檢討——以域外關于婚內強奸的立法發展為視角;陳興良主編.刑事法判解.法律出版社.2001年版.

高銘暄，王作富主編.新中國刑法的理論與實踐.河北人民出版社.1988年版.