面對高發的虐童案 司法機關如何作為

摘 要 最近幾年，虐待兒童事件呈現頻發之勢，由于刑法的漏洞，司法機關也無法作為。我國現行刑法關于虐待罪的規定難以有效保護兒童的權利，有必要對司法救濟新途徑進行探討。本文嘗試從非家庭成員虐待與家庭成員虐待兩方面闡述現行司法機關的“無能為力”并從擴大虐待罪的主體和增設虐待兒童罪兩條途徑進行探索。

關鍵詞 司法機關 虐待罪 虐待兒童罪

作者簡介：王亞玲，西南財經大學法學院。

中圖分類號：D926.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-121-02

兒童作為國家的希望應該是我們的重點保護對象，但是近年兒童虐待事件卻頻繁發生。從2012 年深圳某幼兒園幼師因5歲小孩午睡時與小朋友聊天，用剪刀剪小孩的手腳造成多道傷口;浙江溫嶺某幼兒園教師雙手拎著一名小男孩的雙耳，將其雙腳提離地面約 10 厘米。男孩的耳朵被扯得變形，哇哇大哭，而這名年輕女教師卻一臉歡笑并在網絡空間還有多張虐童照片。2013年河北三河某幼兒園教師刺刀劃園內幼兒，并迫使幼兒喝尿、吃鼻屎。到最近的女子角落虐待四歲女童，木棍抽了87下、踢了14腳、扇了8巴掌還連帶用腳踢頭。此類案件的爆發引發社會強烈關注。人民同情之余更加憤慨，譴責法律管不住。然而，面對這種種令人發指的虐童行徑，司法機關是否應該主動介入呢？

一、非家庭成員虐待兒童行為

事實上我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》、《刑法》均對保護兒童權益做了相關規定。《憲法》第四十六條：國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展。強調了兒童的受教育權利。《婚姻法》第二十三條規定父母有保護和教育未成年子女的權利義務。《未成年人保護法》第10條、第21條、第41條分別從家庭、學校、社會規定對未成年人的保護，嚴令禁止虐待兒童。 但是這些法條非常空泛。就《未成年保護法》而言，哪些行為屬于“侵犯未成年人合法權益”？怎樣的算作是“情節嚴重”？ 《未成年人保護法》法條中的“構成犯罪”指的是哪些行為？這些問題在《未成年人保護法》中都沒有明確的說明。在實踐中大量存在的非家庭成員虐待兒童行為，一方面《未成年人保護法》、《憲法》雖實施多年，但原則性大于操作性、政策性強于實用性，多為宣示性而缺乏實踐性，因而在司法實踐中難接地氣。 另一方面《刑法》中缺少對于虐待兒童罪的規定，如果虐待兒童行為沒有造成死傷后果，司法機關不會主動介入。兒童的權利得不到應有的保護，同時也無法追究虐童者的責任。

2012浙江溫嶺幼師虐待兒童事件一經曝光，是否應該對涉案人員定罪引發了全民討論。最終顏某因尋釁滋事罪被公安機關刑事拘留，參與拍照的女教師也因尋釁滋事被行政拘留七日，大眾一片嘩然。尋釁滋事罪，必須是行為情節惡劣、情節嚴重或者造成公共場所秩序嚴重混亂的，才構成犯罪。該名幼師教師的虐待對象是特定的學生，行為實施地為相對封閉的教室，行為侵犯的客體并非社會管理秩序，而是兒童的身心健康，適用尋釁滋事似乎過于牽強。最終虐童幼師以無罪釋放并給以行政處罰而告終。據中新網生活頻道不完全統計發現，從2011年6月到2014年5月 共有18例相關案件均為幼兒園教師對兒童身體進行了不同程度的侵害。處理結果多為辭退教師、行政拘留、罰款。 由于刑法確實沒有適用的罪名，即使虐童行為性質惡劣，檢察機關也無法作為。

有人認為，針對這個虐待兒童的個案，司法機關可以以涉嫌故意傷害提起公訴。但是故意傷害的標準是輕傷以上。然而從實踐中看，虐待兒童的行為多種多樣，如故意對幼兒恐嚇、凍餓、孤立隔離、有病不給治療、服用鎮定藥物以及上述案件中的揪耳朵、用寬膠帶封住嘴巴、扔進垃圾桶等。虐待兒童者基于變態和畸形的心理會實施各種千奇百怪的虐待行為，這些行為都對兒童的心理健康危害巨大，但短期內可能不會體現出輕傷害以上后果，所以司法機關只能是“有心無力”。

被虐兒童所受的傷害實際上是比較隱蔽的。一方面源自于孩子的年齡特點，他們對“虐待是非法的”意識不強，另外方面源自于孩子的能力的發展，由于語言的薄弱不能清楚表達自己受到的傷害。因而他們知道疼知道哭，卻不一定知道起訴和保護自己。同時根據兒童心理學家的說法，孩子們幼年遭受虐待對他們身心造成的創傷是災難性的。一兩次的虐待行為會使孩子形成懼怕、甚至麻木的心理。經常性的虐待所造成的陰影可能會印刻在兒童長期的記憶并嚴重影響到兒童的人格發展。而這個時期兒童的是非判斷是非常單一的，由于從小建立了一種“虐待”概念，他們可能成長為暴力、犯罪、甚至虐童的一代。由于法律的欠缺，讓虐童者逃避法律的懲處且形成一種被虐兒童成為虐童者的惡性循環，那么誰該為這些孩子的身心健康和國家未來人才的流失來買單？

二、家庭成員虐待兒童行為

隨著女子角落虐童五分鐘的視頻曝光，網友們義憤填膺紛紛咒罵：那女的肯定是黑心的后媽。但根據婚姻法第二十七條的規定，繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。從照片中該女童約三四歲且跟該名女子生活在一起，因此即使是后媽也與女童形成擬制血親。問題的關鍵是對于遭受家庭成員虐待的兒童，法律該如何救濟？雖然現在無法確定該名女子和女童的關系，如果假定彼此為母女關系，針對此種虐待行為，公訴機關又該如何作為呢？

根據《刑法》第二百六十條的規定，虐待家庭成員，情節惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前上款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。似乎司法機關應以該名女子涉嫌虐待罪提起公訴。但只要仔細分析，所謂的虐待罪對于兒童這個特殊的群體形同虛設。由于該罪是法定的自訴犯罪 （ 致被害人重傷、死亡的才是公訴犯罪） ，告訴的才處理，因此受害人需要自行上訴。但是兒童是限制民事行為能力人缺乏上訴的主體資格同時基于法律意識的淡薄和對施暴方的懼怕，向法院起訴幾乎是不可能。他們需要監護人代為“告訴”，而監護人往往就是施暴者，如何代為上訴。所以公安司法機關即使了解到某兒童遭受虐待，但尚未出現輕傷以上后果時，也往往不會主動介入。另外虐待罪的第二款規定只有致使兒童受傷、死亡才會收到處罰。基于兒童沒有自行上訴的可能性，某種程度上是在鼓勵虐童行為的發生，屆時司法機關才主動干預和追究，結果已經無法挽回。

三、國外關于虐待兒童的立法借鑒

顯然，在中國目前的法律體系中，通過司法機關提起公訴來打壓虐童現象是不現實的。是不是我們應該把關注點放在刑法的漏洞上，嘗試通過立法來加強對兒童的保護。我國現行法律體系中有多部法律涉及兒童保護，但卻不具執行力。相比之下國外的執法力度更強。

在美國，通常情侶下，虐童案件有三種裁決：一是允許政府把孩子從親生父母身邊帶走;二是允許孩子繼續留在父母身邊;三是終止父母撫養孩子的權利，由他人收養。再比如，他們通過立法的形式明確了對虐待兒童的處罰，從而對兒童更有效、更有針對性的保護。德國為遏制虐待兒童的行為，專門設立了“違背監護或者教養義務罪”。《德國刑法典》171條規定：“嚴重違背對未滿十六歲之人所負監護和教養義務，致使收監護人身心發育受到重大損害，或致使受監護人身心發育受到重大損害，或致使該人進行犯罪或賣淫的，處三年以下自由刑或罰金刑。”

澳大利亞在兒童保護的法律執行上有令各國矚目的獨特模式。20世紀70年代頒布的《1975年家庭法法案》和《兒童和青少年法案》 使澳大利亞的兒童權利保護趨于成熟。為保障兒童各項權益進一步得到落實，新南威爾士洲還專門制定了《兒童和青少年委員會法》，組建了兒童和青少年委員會。該委員會的主要職責是推進和監督社區兒童的整體安全、福利和幸福狀況，監控由兒童提出或代表兒童提出的投訴趨向，對影響兒童的事項組織專門調查等。 這些對兒童的保護措施都非常值得我國借鑒。

四、探究司法救濟新途徑

縱觀過往種種虐待兒童的案例，道德譴責聲勢浩大往往伴隨著法律懲處萎蔫不振。這種現象背后，是兒童的災難，反應了有針對性、有操作性和有震懾力的兒童保護法律的缺失。因此要想有效地遏制虐待兒童的現象，還需要加強刑法立法上的完善。從我國目前的刑法學的角度上看，刑法中虐待罪的適用范圍較窄，定性模糊且處罰疲軟，因此是否可以嘗試借鑒或者效仿國外對此類行為的立法。通過修改我國現行刑法中關于虐待兒童的規定來實現。

（一）擴張虐待罪的主體

現行刑法規定虐待罪的主體是家庭成員。我國《刑法》并沒有具體規定家庭成員的范圍，但按照婚姻家庭法中的規定，家庭成員是指和自己有直接血統關系或者婚姻關系的人，包括父母、配偶和子女，以及和本人長期在一起生活的人。 另外，基于姻親關系共同生活的人也屬于家庭成員，如女婿與岳父母，兒媳與公婆或是基于收養關系而形成的家庭成員關系。”但是隨著社會的發展，兒童的會接觸一些特定的群體，例如幼師、保姆等，突破了家庭成員的范圍 。因此僅靠目前的虐待罪不能有有效規制這些特定群體的虐童行為。因此，應當將虐待罪的主體進行適當的擴張，讓其主體范圍不僅包括家庭成員，而且包括承擔教育、監管、救助、寄養等照護義務的人。就具體的法條而言可以從三個方面做修改。（1）將刑法二百六十條第一款規定的“虐待家庭成員，情節惡劣的”這一罪狀修改為“虐待家庭成員和被照護人，情節嚴重的”。（2）在該條第二款中“犯前款，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”后增加“虐待未成年人、精神病患者從重處罰”（鑒于虐待行為中精神病患者與兒童的相似性，將精神病患者作為特殊主體，但此處不予具體討論）由于實踐中被虐者未達到輕傷以上，比照《刑法》第二百三十四條故意傷害罪的規定，不宜提高量刑度基準;（3）在該條第三款后增加“虐待未成年人和精神病患者，司法機關可以主動介入”。

（二）增設虐待兒童罪

由于而兒童群體的特殊性，可以嘗試在刑法中增設虐待兒童罪，有針對性地保護兒童的權利，同時加大對虐童行為的懲治力度，產生足夠的威懾作用。但是虐待兒童罪易與虐待罪存在法條競合，司法實踐中容易混淆。 所以在增設虐待兒童罪的同時必須修改現有的虐待罪。具體修改建議如下：（1）在刑法中增設虐待兒童罪這一單獨罪名;（2）虐待罪增設第四款“虐待兒童行為依照刑法第xxx條（虐待兒童罪）的規定處罰”成為引證罪狀。但是這增加了立法的工作負擔而且影響了司法的效率。因此實踐中如何取舍，需要綜合考量。

參考文獻：

[1]藍暖. 非家庭成員虐待兒童的刑法學研究.中國優秀碩士學位論文數據庫.中國民族大學.2013.

[2]劉焱.設立“虐待兒童罪”探析.湖南工業大學學報.2014（2）.

[3]高仕銀.親情犯罪適用恢復性司法之提倡——以虐待罪之罪犯處遇為例.中國礦業大學學報（社會科學版）.2011（3）.

[4]外國如何防止虐童事件.婦女生活（現代家長）.2014（2）.

[5]張炎.虐待兒童何時定罪.大連日報.2011 （7）.