淺析外觀設計專利侵權判定之立法完善

張原

一、侵權判定標準與授權標準一致性問題

判定是否構成對外觀設計專利權的侵犯，認定標準是看被控侵權產品的外觀設計與專利外觀設計是否相同或者相近似，若是則構成侵犯外觀設計專利權。這是目前司法實踐中通行的侵權判定標準，但是這種做法是沒有法律依據的，其正確合理與否法律上是一片空白，希望這能引起相關立法部門的高度重視，并能及早完善相關法律法規。筆者認為，外觀設計授權標準與侵權判定標準在行為主體、行為目的和行為的側重點上都有明顯的不同，所以兩者根本不能一致，但是這還需要通過立法或者解釋來加以明確。另兩者還有很大的關聯性，因此在侵權判定時，應當適當考慮授權標準，尤其要考慮一項專利與現有設計之間的創新高度。

二、侵權判定主體中普通專業設計人員的引入

在現行的能找到的判斷主體，不論是在外觀設計授權，還是在外觀設計專利侵權判定時，判定外觀設計相同或者相近似的主體都是一般消費者。根據2010年版《審查指南》中對“一般消費者”的規定我們卻只能推出它更符合“普通專業設計人員”這一概念，由于上述兩條中的“一般消費者”的含義相同，則與外觀設計整體保護模式相沖突，因為現行的外觀設計保護以鑒別性為出發點，目的是防止偽造和混淆，如果讓“普通專業設計人員”來判定是否相同或相近似，基本上不會有侵權行為發生，以他們的相關專業知識，一眼就能看出區別，這樣不管是對專利權人還是對消費者都是不公平的。

筆者建議，在對外觀設計授權時應向美日等國家一樣，引入“普通專業設計人員”。第一可以與現行《專利法》中對外觀設計專利取得條件的創造性要求相符合；第二可以進一步明確新穎性和創造性的判斷主體；第三也可以更好的增強專利法與商標法、著作權法以及反不正當競爭法的銜接，避免權力沖突。而在外觀設計專利侵權判定時，應以現實中普通消費者的一般注意力是否混淆為標準，因為以普通消費者的視線判定是否侵權，可以很好地保護外觀設計權人的權利。由于很少有被控侵權產品與專利完全相同或相似，如果以專業人員的視角來判斷他們，由于專業知識水平高，可以很容易看出兩種產品中的不同，那么市場上絕大部分侵權都不會發生。然而市場上真正的消費者，恰恰不是那些專業人員，以普通專業設計人員的視角來判斷仿冒行為，這對于外觀設計專利權人來說是極為不公平的，所以以普通消費者的眼光來認定，才能真正地平衡專利權人與社會公眾之間的利益。

三、逐步取消對同類產品限制的建議

因為外觀設計專利權不僅是一種排他性權利，而且是一種重要的競爭性資源，具有較高知名度的外觀設計專利權，可以獲得持續而穩定的市場優勢，再加上現行的外觀設計專利侵權判定都是建立在同類或類似產品基礎之上，于是一些經營者便產生了“搭便車”的意圖，他們不惜引人誤認或誤解而將同一或類似的外觀設計依照法定程序申請獲得了與原權利人不同的外觀設計專利權，使自己本應構成侵權的行為披上了合法的外衣。因此，如果按照上述理論，將是否屬于同類產品作為判定外觀設計專利侵權的前提，就有可能造成對某設計未作出任何實質貢獻的第三者鉆空子，從而“光明正大”的剽竊他人的設計成果的情況。

筆者認為，支持這一理論的理由就是相同的外觀設計用在不同的產品類別之上不會引起消費者的混淆，而目前外觀設計專利侵權判定的基礎就在于是否能夠引起消費者的混淆，所以外觀設計專利權的保護范圍應像商標權一樣限定在特定的產品類別之上。首先，此種觀點僅關注到外觀設計有助于對產品的識別，而忽視了外觀設計是具有新穎性、進步性的發明創造，而這才是外觀設計受到專利保護的原因。其次，我們應當清醒的認識到外觀設計的專利保護并不是為了防止消費者對商品的來源產生混淆，否則外觀設計的保護期限就不會只有短短的十年且不得續展，防止商品混淆的功能完全可以由商標來完成；最后，外觀設計專利保護的目的與保護發明、實用新型專利的目的是相同的，都是為了鼓勵技術的進步和創新，把外觀設計作為防止混淆的工具可謂是舍本逐末，錯誤地把握了外觀設計的專利本質。筆者建議在外觀設計專利侵權判定過程中逐步取消對同類或類似產品的限制，外觀設計保護客體則能夠更獨立于產品而上升到設計本身，這與我國現行《專利法》第1條規定的“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”的立法目的更加協調一致。

四、完善外觀設計專利侵權判定中的保護模式

目前在我國對外觀設計所形成的保護意識基本建立在其鑒別性上，因而不論是在確定相同或相近似的判斷主體，還是確定相同或相近似的判斷方式等方面都會受到它的影響。不僅如此，在由此形成的外觀設計的整體保護模式中也對確定外觀設計專利的保護范圍和侵權判定產生了極為不利的影響。一方面，現行的保護模式只對產品整體的外觀設計給予保護，并不單獨保護產品某一部分的外觀設計，然而在外觀設計專利侵權判定中，對爭議的外觀設計作相同或相近似判斷時，卻又使用要部判斷方法，這不僅暴露了法律規定本身存在的自相矛盾之處，在實踐中也很難操作；另一方面，由于現行的《專利法》沒有對部分外觀設計以保護，從而會導致在現實生活中很多“搭便車”的現象發生，他們僅是對先前的設計稍加修改便獲得了外觀設計專利，從而為自己的侵權行為披上“合法”的外衣。

筆者認為，外觀設計專利雖然對于防止他人仿制產品外形造成消費者誤購上確實能起到一定的保護作用，即其在一定程度上能起到商標那樣的鑒別功能，但是這種鑒別功能對于外觀設計專利保護來說，應當只是它的附帶功能，而不應以此為出發點對外觀設計進行整體保護，這樣不僅不能很好對外觀設計進行保護，還給外觀設計專利侵權判定產生了很大的影響。因此，在此問題上，筆者建議借鑒美國、日本以及韓國等國家的做法，在維持對外觀設計專利申請的非實質性審查的基礎上，引入對外觀設計的部分保護，并將外觀設計專利保護的立足點放在對外觀設計創新活動的保護上，并據此逐步構建創新保護模式，這也與現行《專利法》中對外觀設計授權標準引進創造性的要求相一致，這樣不僅很好地實現了法律適用的一致性，也能更好的保護外觀設計權利人的利益，從而更好地促進外觀設計創新的發展。

（編輯/劉佳）