《反壟斷法》起草者：立法就是一場斗爭

葛江濤

自2008年《反壟斷法》實施，“低調”數年之后，中國的反壟斷執法從2013年起迎來“高峰”，來自汽車、IT、藥品、酒業、奶粉等行業的大小企業均被開出反壟斷罰單，罰款數額從數百萬元到數億元不等。

而此番頻繁開出罰單，學界和經濟界出現了一些不同聲音。在反壟斷立法過程中本就存在的諸多質疑重新出現。

如何看待當今中國的反壟斷問題？近日，就貫徹《反壟斷法》以及當前反壟斷情勢，《瞭望東方周刊》專訪《反壟斷法》起草組成員、中國社科院法學所研究員、國務院反壟斷委員會專家組成員王曉曄。

“不能因為有些問題存在，反壟斷就不往前走。”她說。

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《瞭望東方周刊》：對于反壟斷問題，可以把《反壟斷法》頒布作為一個起點，能否談談你參與《反壟斷法》起草的一些情況？

王曉曄：世界各國反壟斷法的經濟學原理是一樣的，即反對競爭者之間的共謀行為，推動公平競爭。我國的《反壟斷法》是參考德國和歐盟的法律起草的。

我原來是學國際司法和經濟法的，1988年去德國留學，導師就是專門研究競爭法的。對當時的中國來講，這個領域非常陌生。那時我們很多領域仍處于計劃經濟時代，反壟斷法顯然用不上。

而在德國，當時除了中央銀行，最厲害的部門就是聯邦卡特爾局。它在財政、預算、組織、結構上隸屬聯邦經濟與勞動部，負責實施《反對限制競爭法》。

1994年我留學回國，到中國社會科學研究院，后來接到原國家經貿委邀請，參加《反壟斷法》的立法小組。

當時參與法律起草的還有一個部門是國家工商局。立法小組共有五六個人，只有我是學者身份，其他人都是原國家經貿委或者國家工商局的工作人員。

早在1987年，我國已著眼于針對反壟斷和反不正當競爭法的立法工作。國家體改委提出經營者集中，鼓勵企業并購，在做大企業規模的同時，已經開始有意識地考慮，避免造成一家獨大的壟斷性狀況。

1993年，我國頒布了《反不正當競爭法》。的確，反壟斷和反不正當競爭有重合之處，比如反行政壟斷，反對企業間的共謀行為等。所以在頒布《反不正當競爭法》之后，《反壟斷法》就顯得沒有那么迫切了。

從1994年開始《反壟斷法》立法工作，到1998年前后形成了完整的《反壟斷法》草案。在草案階段，經歷過多次討論和修改，比如針對電信、銀行等行業，最初考慮過針對類似的部分公共事業企業進行豁免。

在討論草案時，除了立法小組，參會人員也涉及包括諸如電信在內的大型國企，還包括微軟、英特爾在內的跨國公司。

很多國有行業都提出自己關系國計民生，應該得到豁免。但經過立法小組的幾次討論之后，大家都覺得豁免不利于市場經濟的健康發展，最后取消。

2007年頒布的《反壟斷法》與當初的草案相比，主要增加了第四條、第七條等。

特別是第七條中，提出國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。

在國務院法制辦向全國人大提交的時候，草案中增加了一條，內容是部分行業在被行業規定制度監管的時候，要以行業監管為主。

如果最后是這個結果，那么對很多行業來說，《反壟斷法》就失去了意義。好在全國人大審議討論階段，將這一條款最終拿下。

國務院法制辦審議反壟斷法草案期間，一個廣泛關注和激烈爭論的問題是中國反壟斷法要不要禁止行政壟斷。比如有些搞行政的，就提出行政壟斷不該由《反壟斷法》來管，而應該由《行政法》來管；還有些搞經濟的人說，中國的經濟體制并不適用《反壟斷法》的規則。

2005年底的一次會上，有人要求將草案中關于行政壟斷的那一章整個去掉，而在2006年6月提交全國人大的時候，那一章還在草案中。

立法過程就是一場斗爭

《瞭望東方周刊》：1998年形成了《反壟斷法》草案，為何直到2007年才實施？

王曉曄：的確，這部法律的立法過程非常漫長，前后十多年。一直到新世紀之后，在我國進行加入世貿組織談判時，特別是到2002年，這項立法工作才進入快速軌道。全國人大還請我去作了兩場關于反壟斷的講座。

2004年，《反壟斷法》草案最終提交國務院法制辦，經過討論和修改后2006年提交全國人大審議。法制辦還曾邀請國內民商法學者參加《反壟斷立法》的研討，但他們當時對反壟斷立法普遍不太感興趣，主要理由是，中國剛剛頒布了合同法引入了合同自由原則，《反壟斷法》可能會損害這個原則。

實際上，有些人覺得已經頒布了《反不正當競爭法》，所以《反壟斷法》就沒有那么大的必要了。

比如1999年在某地舉行的一次反壟斷立法小組會議中，一位本來安排主持會議的領導，后來沒有到會。

另一次，全國人大的一位官員曾經問我，《反壟斷法》是不是很重要？我回答，因為有助于推動中國的市場經濟地位。對方則認為，這個立法更多是由于國際環境使然。

《瞭望東方周刊》：現在對于反壟斷，一個突出的觀點就是，它應該是后市場化行為，而中國的市場經濟發育還不夠好，不應該如此推動反壟斷，你如何看這個問題？聽說當年在法學所也有人勸你改行，具體情形如何？

王曉曄：我特別反對這樣的說法。法律制度通常有兩種功能，一種是維護現行的制度，比如合同法；另外一種就是創造新的制度。如果我們沒有反壟斷法，就不可能對市場上的濫用競爭的行為、不公平交易行為、行政壟斷行為進行規范。

盡管我們還是一種不夠完善的市場經濟體制，但畢竟有了相應的法律，比如規定了哪些行政行為屬于壟斷行為。盡管可能沒有處理，但是我們已經知道，哪種行為是違法的。

同時，反壟斷法可以保護公平競爭。如果沒有競爭，怎么可能推動市場經濟體制度的建立？如果沒有這樣的制度，我們的市場機制可能要延緩很長的時間才能建立。反過來說，如果沒有反壟斷法，怎么能說我們是市場經濟國家呢？endprint

1994年，我留學回國，回到中國社會科學研究院，當時有些高校想請我去教書，但都不是反壟斷的方向。所里很多人都建議我換專業。有人說我研究的方向不接地氣；還有人說我應該去農村呆半年。當時的情況，一方面沒有人了解這個學科，另一方面，大環境也不需要這方面的內容。

《瞭望東方周刊》：現在回頭看，你如何評價這次立法工作？有遺憾嗎？

王曉曄：《反壟斷法》的立法過程就是一場斗爭。在這個過程中，我幾乎每天都要跟人辯論。

如果只涉及企業，不涉及政府，那么《反壟斷法》就是一個花瓶。我一直主張要有針對行政壟斷的具體規定。但也有人曾經告訴我，“王教授，我不喜歡聽你講這個東西。”

如果沒有針對行政壟斷的條款，就不會出現2014年河北省交通廳的案件——河北省出臺規定，本省客運企業可享過路過橋費半價優惠，其他省份的企業在當地則不能享受這一優惠。一家在天津的中韓合資企業，未能享受到該優惠待遇。韓國大使館于是舉報到國家發改委。

規則非常重要，只有具體規定，才能將政府的行為“關進制度的籠子里”。

如果說遺憾，那就是目前反壟斷機關只有提出建議的權利，而沒有調查處罰的權力。另外，包括國家發改委和國家工商總局、商務部，執法部門的人數都很少，同時執法部門的級別低，這些不利于反壟斷的執法工作。

只有競爭，消費者才有好處

《瞭望東方周刊》：作為一位受到西方法律，特別是德國法、歐盟法影響較深的研究者，你如何看《反壟斷法》中的中國特色？

王曉曄：我認為，《反壟斷法》最具中國特色的幾個條款如“加強和完善宏觀調控”、“經營者可依法實施集中，擴大經營規模”等，條款的內容本身沒有錯，但不應放在《反壟斷法》中，因為它不是宏觀調控法，不是產業政策法，它體現的是國家競爭政策。我針對草案中關于國有企業的規定提出，國有企業應平等適用《反壟斷法》，對關系國計民生和實行壟斷專營的國有企業不應當予以特殊保護。

我還建議取消草案第15條為“保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”而對壟斷協議予以豁免的規定，提出這在實踐中不可能有效力，因為中國出口企業已經在美國遭遇了反托拉斯訴訟。

國家的立法過程，在一定程度上也是不同觀點相互妥協和協調的過程。

全國人大常委會有些委員認為，《反壟斷法》應體現中國社會主義初級階段的經濟和社會發展的特色，國家的競爭政策應與社會主義市場經濟相適應；因此，從中國現階段經濟發展的實際情況出發，《反壟斷法》既要防止經營者過度集中形成壟斷，也要有利于國內企業通過依法兼并做大做強，發展規模經濟，提高產業集中度，增強競爭力。

這些觀點是正確的。的確，《反壟斷法》作為中國經濟體制變革的反映，不可能不反映體制變革中的問題，也不可能是美國反托拉斯法或者歐盟競爭法的翻版。它必須有中國的元素，與中國當前所處的時代相適應。

《瞭望東方周刊》：你如何看《反壟斷法》和企業并購之間的平衡點？

王曉曄：2009年我應邀給全國省部級領導干部講授《反壟斷法》，題目是禁止行政壟斷的內容。當時是在國家行政學院講課，下面有五六十個省部級干部。有個領導站起來說，現在講《反壟斷法》太早了，時機不成熟。我說，你提出這樣的意見，已經太晚了，《反壟斷法》已經頒布了。

從《反壟斷法》來講，對經營者集中進行規制是非常必要的。企業當然應該做大做強，但這和鼓勵企業成為壟斷企業是不同的概念。做大做強并不是壟斷的大和強。企業都在成長壯大，做大做強是指提高生產效率，降低產品成本，增強企業的研發能力。

但如果企業變成壟斷企業，對社會是沒有好處的。只有一家電視機企業，消費者有什么好處？消費者沒有選擇，企業沒有競爭，所以對改進產品質量、研發新產品不會有多少動力。對經營者集中進行規制，當然不是限制規模，而是保持市場的公平競爭性。只有競爭，消費者才有好處。

《瞭望東方周刊》：《反壟斷法》實施后，幾年來一直顯得“低調”，你如何看待這種情況？反壟斷執法初期面臨的主要挑戰是什么？

王曉曄：初期執法活動少，是非常容易理解的。開始執法的時候，執法機關本身沒有經驗。另外，像國家發改委和工商總局，需要依靠第三方的舉報，舉報案件少，執法活動當然也少。

執法中的挑戰，主要在反壟斷執法方面。比如有些大型國有企業，在反壟斷執法機關進行執法的時候，可能會遇到障礙，反壟斷執法機關也會遇到壓力。

另外，在行政壟斷案件方面，現在確實存在不少問題。我們國家正處在經濟體制轉型過程中，包括在行政機構、行政機構授權的機構的干預下，出現形形色色的行政壟斷行為，比如近期河北省交通廳的案子。

執法權并不在反壟斷執法機關手里，反壟斷執法機關只有建議的權利，比如反壟斷機關向違法機構的上級機關提出建議的時候，對方不接受，那怎么辦？法律就沒有作出具體規定。

制度不執行就是死的

《瞭望東方周刊》：對于目前的反壟斷執法“高峰”，你如何看待？

王曉曄：一個制度，如果不執行，就是死的。

反壟斷執法機關需要有高度的權威性和獨立性。國家發改委、商務部和工商總局下面的反壟斷執法機關都是局級機關。反壟斷執法所涉及的案子都很大，涉及的企業很多甚至是副部級單位，顯然會存在很多現實挑戰和阻力。

比如電信、聯通，本身都是副部級單位，同時又跟部委有直接關系。反壟斷局在發改委內部，也非常可能遇到阻力。

在辦理部分案件的時候，執法部門會找包括我在內的一些反壟斷專家征求意見，包括茅臺案、奶粉案、電信案等，都曾經召集專家討論。

《瞭望東方周刊》：回到當前反壟斷形勢上，禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制經營者集中、禁止行政壟斷這幾個主要任務中，哪個現實情況最嚴峻、挑戰最大？

王曉曄：從反壟斷執法機關來說，這四個方面都很嚴峻。如果把執法機構統一，執行起來可能更順暢一些。

當然，也有學者認為，三家機構并存競爭，將有利于促進反壟斷的執法。他們擔心如果三家機構合并，未來執法畏首畏尾，反倒不如各自執法。我希望三家能夠統一，但是一把手必須有魄力。

國有企業、行政壟斷都很嚴峻。但是這方面問題不能僅僅歸于反壟斷機構，這不是反壟斷局一家就能解決的問題，這是體制的問題，需要深化行政體制改革。

一方面需要強有力的反壟斷執法機關，更重要的是，需要頂層設計對此有充分認識。

《瞭望東方周刊》：說到行政壟斷，理論上執法機構可以向違法機構的上級建議和行政訴訟，現在普遍認為這兩種辦法不太有效。未來可能出現的改變是什么？

王曉曄：我希望法院受理案子的時候，不要只受理具體行政行為的案子，也要受理抽象行政行為的案子。有些抽象行政行為，對市場競爭存在明顯的違法行為，我覺得法院還是應受理的。當然，這就涉及更復雜的東西。

現在，反壟斷執法機關對行政壟斷案件沒有處理的權力。如果將來能夠處理，反壟斷執法機關本身的地位就必須提高。我希望將來能有改變，希望有統一的、高級別的反壟斷執法機構。但具體改變出現在什么時候，現在不好說。

當然，這和經濟體制的改革、市場化改革的步伐有直接關系，如果步子很大的話，時間可能會短一些。endprint