檢察機關非法證據排除規則的構建

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摘要：非法證據排除規則的確立對促進我國法制的進步及維護司法公平正義具有非常重要的理論及實踐意義。檢察機關作為法律監督機關，其對非法證據進行排除的職能定位貫穿刑事訴訟全過程，因而，探討檢察機關非法證據排除規則的構建對有效施行刑事訴訟法律制度，維護司法公正、尊重和保障人權具有重要意義。

關鍵詞：檢察機關；非法證據；排除規則

在刑事訴訟中，檢察機關在審查逮捕、審查起訴及實施刑事訴訟法律監督過程中對排除非法證據承擔著非常重要的責任。因此，探討檢察機關在非法證據排除中的職能定位及如何充分發揮檢察機關的作用，進而構建較為完善的非法證據排除規則，應是檢察理論需要面對和重視的課題。

一、檢察機關在非法證據排除規則中的職能定位

檢察機關在不同的訴訟模式下，檢察機關所處的職能地位存在不同。在英美法系國家，在三權分立的政治體制下，行政、司法、立法權相互獨立，法院所行使的審判權作為行使司法權的核心，在司法行為中承擔著非法證據排除的主要職能，其中最為典型的是美國，作為典型的判例法國家，其重要的非法證據排除規則均是由判例確立的，而檢察權歸屬于行政權，檢察機關在其中發揮的作用相對較小。

基于政治體制、訴訟理念等各方面的差異，我國檢察機關的設置和權力配置均不相同，但因基本國情，經過逐步司法探索，我國逐漸建立起有中國特色的政治體制及司法制度，對檢察機關的職能設置也具有我國特有的印記。“與英美法系國家的檢察機關相比較，我國的檢察系統雖然與警察系統和審判系統完全分離，但在權力隸屬關系上不像美國等國家那樣屬于行政機關；與大陸法系國家的檢察機關相比較，盡管訴訟理念相對比較接近，但機構的設置并不像大陸法系國家那樣采用‘審檢合署，也不實行‘檢警一體化。”在我國的司法體制中，檢察權相對行政權、審判權相獨立，在機構設置上完全分離，在工作關系上相互配合與協調。根據我國憲法的規定，檢察機關屬于法律監督機關，職能呈現多元化的特點，如偵查職能、提起公訴職能和訴訟監督職能，直接負責部分案件的偵查，對自訴以外的案件提起公訴和支持公訴，對刑事訴訟活動實行法律監督。因此，也可以說檢察機關參與刑事訴訟的各個程序，特別是法律監督職能的發揮，貫穿刑事訴訟全過程。因而，在運用非法證據排除規則方面，檢察機關享有比審判機關更多、更充分的機會。

《刑事訴訟法》第五十四條第二款規定：“在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”從法律的規定中可以看出，我國刑事訴訟程序中有權對非法證據予以排除的主體包括審判機關和檢察機關。檢察機關主要是在審查起訴階段擔當非法證據排除的主體，從證據收集的合法性、有效性的角度進行審查。就整個檢察環節來說，對證據的合法性進行審查包括批捕階段和審查起訴階段。這兩個階段是前后承續、緊密連接的整體。審查批準逮捕、決定逮捕時對證據的審查判斷是檢察環節的一個前置審查程序；審查起訴階段對證據的審查判斷是后置審查程序。從證據審查的復雜性和重要性來說，審查起訴階段對非法證據排除的關注點要多于審查批準或決定逮捕階段，這主要是因為大量的調查取證工作都集中在犯罪嫌疑人被羈押后的偵查階段。

檢察機關作為法律監督機關，其法律監督職責貫穿于整個刑事訴訟過程，在不同的訴訟階段承擔著不同的非法證據排除責任。在偵查階段，對于同級偵查機關提請批準逮捕的案件，由同級檢察機關偵查監督部門對偵查機關移送的與案件相關的證據材料進行審查，如果存在非法證據，應當予以排除；對于檢察機關自行偵查的職務犯罪案件，在避免非法證據產生的同時，按照職務犯罪案件審查逮捕權上提一級的規定，由上一級檢察機關偵查監督部門承擔非法證據排除的責任。在審查起訴階段，檢察機關公訴部門負責審查起訴的案件，應當及時糾正偵查活動中的違法活動，排除非法證據的適用。在審判階段，檢察機關公訴部門對所提起公訴的案件，在審判人員對證據收集的合法性進行法庭調查時，應當對證據收集的合法性加以證明。

綜上所述，檢察機關作為法律監督機關，具有在刑事訴訟全過程對非法證據進行排除的職能，貫穿偵查、審查逮捕、提起公訴、刑罰執行等刑事訴訟的全過程。

二、檢察機關運用非法證據排除規則程序

依照《刑事訴訟法》的相關規定，在非法證據排除規則的運用過程中，檢察機關與偵查、審判機關等共同具有不可推卸的責任。在具體運用非法證據排除規則時，檢察機關依法遵循相應的程序。

（一）程序的啟動

1.依申請啟動

在案件進入檢察機關初時，檢察機關就應告知犯罪嫌疑人、證人等案件當事人或其聘請的律師有權對偵查過程中所獲取證據的合法性特別是供述的真實性提出異議，并如實記入筆錄。如果當事人認為偵查機關存在刑訊逼供或者暴力、威脅等非法取證行為嫌疑的，可以向檢察機關提出申請，請求對非法證據進行排除。檢察機關應當完善當事人申請啟動非法證據排除規則的程序，在近期多起被曝出的錯案中，后期查證均表明，當事人有向檢察機關提出存在刑訊逼供的可能性，但并未引起足夠的重視，啟動非法證據排除程序。在實踐中，檢察機關可以在首次訊問犯罪嫌疑人時，通過權利義務告知書的形式，告知當事人對非法獲取的證據進行排除的權利，便于當事人及時、有效的行使權利。

2.依職權啟動

檢察機關作為國家的法律監督機關，其不僅依當事人申請對證據的合法性進行審查，還應主動對非法證據進行排除。如果如果認為存在刑訊逼供或者暴力、威脅等非法取證行為嫌疑的，應當對有關證據進行調查。在審查逮捕、審查起訴環節，針對偵查機關移送的證據材料，如果存在非法證據的可能的，檢察機關應當主動啟動非法證據排除程序，對證據的合法性進行審查，根據《人民檢察院刑事訴訟監督規則》第五百六十五條規定，人民檢察院的偵查監督糾正公安機關“（一）采用刑訊逼供以及其他非法方法收集犯罪嫌疑人供述的；（二）采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述，或者以暴力、威脅等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的；…（八）非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的。…”同時，對具有據以定罪量刑的證據依法應當予以排除的情形的，人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，應當依照審判監督程序向人民法院提出抗訴。

依據上述規定，人民檢察院具有啟動非法證據排除規則的職權范圍，在刑事訴訟全過程，基于行使法律監督職能的職責權限，檢察機關應在一定情形下依職權啟動非法證據排除規則。

（二）證據合法性的證明

基于刑事訴訟中對非法言詞證據及非法實物證據的態度并不完全一致，因而在對其合法性的證明也進行分別論述。

1.言詞證據合法性的證明

對證據合法性的證明主要指在刑事訴訟中，如果辯護方主張用以證明犯罪事實的證據為非法證據，檢察機關應對該證據的合法性承擔證明責任。這種責任屬于證明責任的倒置。之所以進行這種證明責任的劃分，主要是因為：“第一，刑事訴訟中應當由控方承擔證明被告人有罪的責任，證據合法性的證明是其中的一部分；第二，訴訟中主張積極性（肯定）事實的當事人承擔證明責任，主張消極性（否定）事實的當事人不承擔證明責任；第三，控辯雙方在訴訟中提出證據的能力存在強弱之分，由較強一方即公訴方承擔證明責任更能體現出訴訟公平。”①

對于非法言詞證據，刑訴法規定的是應當予以排除。而對其合法性的證明，對于被告人推翻審判前供述的，檢察機關通過審查案卷本身往往不能有效確定證據的合法性尤其是供述的真實性，這就需要通過其他證據材料來驗證，其中最為有效的一點就是要求偵查機關提供訊問時的全程同步錄音錄像，檢察機關可以通過審查訊問期間的同步錄音錄像材料進行對證據合法性的證明。對于以書面形式提供的證人證言、被害人陳述等材料，檢察機關在通過技術對取證過程進行固定的同時，應注重提高證人、被害人等的出庭率，以通過法庭上交叉詢問方式對證據的合法性予以證明，以提高證據的采信率。

2.實物證據合法性的證明

對實物證據合法性的證明，刑訴法規定只有對“違反法律規定”并“可能嚴重影響司法公正”的證據予以排除。因此，在辯護方對此類證據的可采性存在疑問并提出相應證據時，檢察機關對此類證據合法性的證明，應當就該證據不存在“不符合法定程序”以及“可能影響公正審判”情形承擔證明責任。在實踐中，檢察機關應主動嚴格依法提取相應的實物證據，對提取方式、程序等進行必要的固定，以保證實物證據的合法性。同時，應當注意的是，對不符合法定程序，可能影響司法公正的證據，并不是絕對排除，檢察機關可以予以補正或者作出合理解釋。根據《刑事訴訟監督規則（試行）》的規定，補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。

3.對“毒樹之果”證據效力的認定

目前，在我國刑事法律制度中，并未對“毒樹之果”的效力進行明確規定，并未明確排除其證據能力。但基于該類證據對法律秩序的破壞作用，筆者試圖從理論探討的角度來分析“毒樹之果”并不能不加區分的對其效力予以認可。從制度起源來看，“非法證據排除規則必須是一種有源頭規則的規則，依據源頭規則方能決定合法證據與非法證據的界限以及非法證據排除規則的精神主線———公民權利與國家權力的對抗關系。”而相對我國法律制度來講，非法證據排除規則沒有用以追根溯源的法律規則，在有法律明確規定的情況下，應依據法律規定，但在法律無明確規定的時候，應從法律淵源、法律原則中尋求處理方法。因此，在對“毒樹之果”效力未加規定的情況下，或可以適用情節與后果相對應的處理方式，也可以試圖用經濟學中的成本與收益的概念來分析，在損害公民權利的成本代價下，取得打擊犯罪、維護社會公共秩序的收益的目標下，如何在兩者之間取得平衡，并取得收益的最大化。將此理論引入“毒樹之果”證據的采信理論中，在成本小于收益的情況下，采用該證據，在成本大于收益的情況下，對該證據進行舍棄。當然，這種考慮現限于理論上的分析，如何評定公民權利與國家權力之間的成本與收益、如何判斷兩者之間的取舍關系是一個相當復雜的問題，尚需要進一步探討。

三、檢察機關預防非法證據的主要措施

在探討構建非法證據排除規則的同時，注重對非法證據的產生進行預防應是需要我們重點考慮的問題。可以從對非法證據的合法性進行證明的措施倒退預防措施，在證據形成的初始即滿足其合法性要件，提高證據的純潔性、可采性，可以更為節約司法資源，提高司法效率。

（一）健全檢察機關提前介入引導偵查取證機制

檢察機關體檢介入引導偵查取證機制是指在偵查機關開展偵查活動的同時，檢察機關提前介入，對偵查機關的調查取證活動進行引導，以規范偵查活動，預防非法證據的產生。該機制的有效運行，一方面對需要提前介入的案件可以實現偵查與公訴的有效銜接，實現刑事案件在司法部門的有序高效流轉。另一方面，也可以充分發揮檢察機關的偵查監督職能，對偵查過程中證據的收集、固定、補充和完善適時提出意見和建議，依法及時糾正偵查活動中的非法取證行為。從以上方面考慮，對一些重大、疑難等案件，檢察機關適時提前介入，規范引導偵查取證活動是必要的，但應注意到，對案件的提前介入需要遵循一定的程序，特別是介入的范圍、方式等等，需要解決好檢察機關與偵查機關的關系，避免影響偵查活動的正常開展。

（二）完善全程同步錄音錄像技術的應用

最高人民檢察院于2006年印發了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術工作流程（試行）》和《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像系統建設規范（試行）》，要求自2007年10月起全國檢察機關開始全面實行訊問職務犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像。檢察機關之所以如此重視同步錄音錄像技術的應用，主要在于同步錄音錄像作為固定原始證據的有效形式，是保障依法取證，遏制刑訊逼供等非法取證行為的有效手段，可以有效預防非法證據的產生。并在對證據合法性存

有疑問時，對證明證據的合法性發揮著重要作用。因此，針對我國有些地方目前存在的錄音錄像技術質量不高、全程錄音錄像意識不強等不規范的取證行為，檢察機關應著力完善偵查過程中全程錄音錄像技術的應用，以有效預防非法證據的形成。

非法證據排除規則的確立是刑訴法修改的一大亮點，是我國法制在保障人權方面的重要內容，體現了在追求實質正義的過程中，程序正義的同等重要性。作為法律監督機關，檢察機關在偵查、審查逮捕、提起公訴等刑事訴訟全過程對非法證據排除具有多元化的職能定位，因而，對檢察機關非法證據排除規則構建的探討也更具有理論和實踐意義。同時，也應看到任何制度的構建都是一個長期的、不斷摸索、不斷改進的過程，相信經過不斷的探索和研究，非法證據排除規則終將成為我國法律制度中不可或缺的重要部分，發揮其應有的功效。

[注釋]

①呂廣倫等：《〈關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定〉理解與適用》，載于《人民檢察》，201 0年第1 6期。

（作者單位：山東省菏澤經濟開發區人民檢察院，山東 菏澤 274000）