歷史建筑保護的物權法進路

蔡立東 楊 曄 劉國棟

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

在我國，作為歷史文化傳承的歷史建筑[注]①歷史建筑是指經城市、縣人民政府確定公布的具有一定保護價值，能夠反映歷史風貌和地方特色，未公布為文物保護單位，也未登記為不可移動文物的建筑物、構筑物。，有的歸私人所有，同時構成私人財產，具有社會資源和私人財產的雙重屬性。一方面，作為私人財產權的客體，權利人有權基于自身利益最大化的追求，對歷史建筑進行改造甚至是重建，也可以對其進行商業化開發。另一方面，基于公共利益的考量，需要強調其社會資源屬性，保持和延續歷史建筑的傳統格局和歷史風貌，維護其原生性和完整性。因此，必須對立基于其上的財產權之行使作出必要的限制，避免不適當的改造、過度的商業化開發，以防止其歷史文化價值的減損。對此，筆者認為，歷史建筑的保護必須在維護公共利益和尊重私人權利之間尋求平衡，在以維護公共利益為正當性基礎、限制私人對歷史建筑財產權之行使場合，應該建立對私人財產權克減行使的適當補償機制。

一、歷史建筑保護的現行法規范模式及其困境

我國關于歷史建筑保護的法律制度主要以行政法規和部門規章的形式存在，如《歷史文化名城名鎮名村保護條例》、《國務院關于加快發展旅游業的意見》、《文物保護工程管理辦法》、《旅游發展與文物保護戰略合作框架協議》、《關于進一步加強文物保護和促進旅游業可持續發展的意見》等，也有一些地方根據本地實際制定了相應的地方性法規。[注]②如浙江省人民代表大會常務委員會就于2012年9月28日制定并頒布了《浙江省歷史文化名城名鎮名村保護條例》。由這些行政法規、部門規章、地方性法規構成的歷史建筑保護法律制度，形成了歷史建筑保護的義務本位型現行法規范模式。這一規范模式的具體內容包括：向歷史建筑的所有權人配置維護和修繕義務[注]③如《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第33條規定：“歷史建筑的所有權人應當按照保護規劃的要求，負責歷史建筑的維護和修繕。縣級以上地方人民政府可以從保護資金中對歷史建筑的維護和修繕給予補助。歷史建筑有損毀危險，所有權人不具備維護和修繕能力的，當地人民政府應當采取措施進行保護。任何單位或者個人不得損壞或者擅自遷移、拆除歷史建筑。”；以行政審批控制對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設施以及改變其結構或者使用性質等行為。[注]④如《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第35條規定：“對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設施以及改變歷史建筑的結構或者使用性質的，應當經城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門會同同級文物主管部門批準，并依照有關法律、法規的規定辦理相關手續。”姑且不論通過行政法規或地方性法規限制私人權利是否合法，單就通過向歷史建筑權利人課加義務、實現對歷史建筑保護的路徑實則片面地強調了公共利益的居先性，失于對公共利益和私人利益的平衡。這一義務本位型規范模式存著以下困境：

第一，有違權利與義務一致性的法治原則。按照權利與義務一致性原則，任何人都沒有理由謀求這樣一種特殊的社會地位——只享有權利卻不承擔義務；任何人也不應當被置于相反的特殊社會地位——只承擔義務卻不享有權利。只有遵循了權利與義務一致性原則制定出來的規則，才是可以接受和值得尊重的。一項立法或一個法律制度，若違背了權利與義務一致性原則，就從根本上抵觸了現代文明的基本公理，這樣一來，它們就喪失了法律所必備的公正性本質而成為非法之法。[注]參見鄭成良主編：《現代法理學》，吉林大學出版社1999年版，第108頁。義務本位型規范模式依憑行政權，向歷史建筑權利人配置義務而未給予其相應的權利以補償其對本來權利的克減行使。盡管存在維護社會公共利益的藉口，但單向性地強加義務也構成了對權利人的單純剝奪，難以獲得正當性評價。

第二，難以激勵權利人在歷史建筑保護上與行政機關同心協力。一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數成員的遵守，乃是因為它服務于他們的利益，為他們所尊重或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第364頁。相反，如果僅僅依靠強制性的制裁來推行一項法律制度，破壞和抵制這種法律制度的行為很可能會廣為蔓延，并將逐漸削弱該制度的基礎與強力。即使不是這樣，這種制度的存在也不可能被期望維持多久，因為要少數政府官員將一個不為人們接受的法律制度強加給廣大人民實是極為困難的。[注]參見[美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第365頁。盡管在理想層面上，通過向歷史建筑權利人配置義務的這種義務本位型規范模式似乎足以實現歷史建筑保護的目標，但骨感的現實卻是古城古鎮逐漸失去原生狀態所具有的景觀價值。我們經常看到在一些古城鎮旅游商業畸形發展，家家戶戶開店，旅游商品千篇一律，大煞風景。基于私人財產利益與公共利益的巨大張力，義務本位型規范模式無法形成公共利益與私人利益的激勵兼容，從而引導歷史建筑權利人自覺地按照符合社會公共利益的方式行使其所有權。

第三，難以實現對歷史建筑的有效保護。表現為，其一，歷史建筑的利用需要具體問題具體分析，不同地區的歷史建筑所面臨的問題不可同日而語，無法通過以同一方式實現問題的徹底解決，即使在同一地區，不同建筑亦需要不同的保護措施。其二，義務本位型規范模式僅關注歷史建筑權利人的義務，而未授權行政機關就特定歷史建筑保護的具體問題與權利人共同采取有針對性的措施。基于法律保留的法治原則，即使行政機關有心，也無力對歷史建筑權利人服務于公共利益的權利行使方式給予相應的補償。其三，為實現對公共利益的維護，即使法律可以將權利人不當使用行為界定為違法行為，行政機關也可以通過行政處罰制裁權利人的此類違法行為[注]參見：《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第43條規定。，但對于歷史建筑，有些開發行為造成損害是永久性的、不可彌補的，而且會影響到所在歷史名城、名鎮、名村的整體布局及其歷史文化價值。

直面我國歷史建筑保護方面的嚴峻現實[注]參見孟丹丹：《“大拆大建”雖然叫停 北京胡同命運仍不樂觀》。正是由于產權關系紊亂與市場交易窒息造成了北京舊城房屋的衰敗。如能修復產權關系、建立公正交易程序，老街區的復興則可望因城市生命系統的康復而自然發生。政府分內之事是制定修繕標準，通過基礎設施等公共產品的供應提升不動產價值。http://www.zaobao.com/news/china/story20130612-215114/page/0/1。訪問時間：2013年6月13日。，理性地認識義務本位型規范方式在平衡公共利益和私人利益方面的不足，需要反思和重構歷史建筑的保護路徑。在財產權保護和公共利益實現并重的方向上，立基于歷史建筑的財產與資源雙重屬性，可以依托公共地役權的機制，在對歷史建筑權利人給予合理補償的前提下，對其權利及其行使進行必要的限制，以實現公共利益。公共地役權淵源于物權法的地役權制度，根植于物權法深厚的制度資源，足以勝任通過市場機制保護歷史建筑的使命。

二、歷史建筑物權法保護進路的適應性分析

在物權法的視域中，包括代表公共利益之行政機關在內的民事主體具有平等的法律地位，其合法利益受到法律的平等保護，不容非法侵犯，只有權利及其行使才能構成主體限制、約束他人權利及其行使的正當性基礎。所有權人享有占有、使用、收益、處分歷史建筑的完全物權，這種物權具有對抗包括行政機關在內之第三人的絕對權能。行政機關基于維護公共利益的需要，欲合法對這一權利本身或其行使施加限制，必須將自己的行為建立在既定的權利基礎之上。于是，取得以歷史建筑為標的的對應性權利，特別是物權性質的公共地役權，以對抗包括歷史建筑將來繼受權利人的不特定第三人，就成為行政機關實現公共利益的應然選擇。

對于公共地役權的性質，有一種觀點認為，公共地役權是行政權。這種觀點認為，地役權制度的發展已經超出原來私人利益或土地利用便利的需要，而基于公共或社會利益需要也可以強加土地權利人以地役負擔。此地役乃基于行政法產生，故稱為行政法上地役或公共地役。此種“地役”已不是民法上的地役權或者本來的地役權概念，它不存在需役地，不是為了兩個地塊的利用便利或土地權利人利益而設立。[注]參見高富平：《土地使用權和用益物權——我國不動產物權體系研究》，法律出版社2001年版，第19頁。將公共地役權闡釋為行政權，雖借助了地役權機制，但仍過分地注重對于公共利益的維護，未擺脫義務本位型規范模式，也依然無法避免這一規范模式的局限。依照這種觀點，在公共地役權設立的過程中，行政機關居于主導地位，行政機關和公共地役權相對人之間是不平等的關系，行政機關享有支配性的優勢地位，又不承擔地役權設立的成本，面臨著濫用權力的激勵，私人權利沒有得到應有的尊重，私人利益也未獲得合理的保護。對此，筆者認為，公共地役權不宜闡釋為行政權，而應是一種特殊的地役權，其特殊性體現在：(1)不以需役地存在為必要。在私人所有的歷史建筑上設定公共地役權，僅存在供役地——歷史建筑，而無需役地，突破了傳統地役權從屬于需役地的要求。(2)以公共利益為目的。以公共利益為目的是公共地役權對于地役權制度的發展，也是其相對于傳統地役權的特殊性之所在。通過公共地役權制度保護歷史建筑，強調公共利益的居先性，在公共利益和私人利益存在沖突時，優先保護公共利益。(3)公共地役權的需役人是代表社會公共利益的行政機關。為了維護社會公共利益，由行政機關在歷史建筑上設定公共地役權，對于歷史建筑權利人的權利行使進行相應的限制。

公共地役權雖然對傳統地役權進行了以上改造，但仍不失為地役權。傳統地役權強調的是需役地權利人對供役地的使用或利用，關注的是需役地權利人的便利和需役地價值的提高，只有能達此目的，才能對供役地權利人的權利行使進行限制。但20世紀以后，隨著所有權社會主義以及民法社會本位思想的深入人心，[注]參見高富平：《土地使用權和用益物權——我國不動產物權體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權制度開始服務于社會公共利益，其關注重心轉移至規制供役地權利人權利的行使，逐漸成為強加給所有權人以各種社會義務的重要機制。地役權的設置基礎已經不再是過去的消極防止侵權，而是積極的設置社會義務，以協調不動產所有權人之間以及不動產所有權和社會之間的權利義務關系。[注]參見高富平：《土地使用權和用益物權——我國不動產物權體系研究》，法律出版社2001年版，第214頁。地役權的涵攝范圍不斷擴張，基于限制所有權濫用的必要地役權吸收了人役權的相關內容，地役權不再以需役地的存在作為其成立的必要條件，而是更加注重對供役地的利用。英美法系出現了從屬地役權和獨立地役權的劃分，前者是以需役地的占有為必要條件，而后者則不以需役地的存在為條件。[注]參見劉乃忠：《地役權法律制度研究》，中國法制出版社2007年版，第11頁。大陸法系也存在著拋棄“需役地”要件的趨勢，如德國法通過“限制人役權”，為個人利益設立各種對物進行使用或役使的權利。限制人役權之內容與地役權相同，故其適用范圍，與地役權之適用范圍基本一致。[注]參見史浩明、張鵬：《地役權》，中國法制出版社2007年版，第46頁。德國法創制“限制人役權”，是面對社會變遷，囿于地役權歷史傳統的權宜之計。但現代各國大多不規定人役權，尤其是亞洲國家或地區更沒有關于人役權的立法例，通常是通過擴展地役權的涵攝范圍，實現對人役權的吸收。我國不僅沒有必要背上德國同樣的歷史包袱，而且更有理由突破地役權制度的觀念束縛，無需強調地役權對于“需役地”的從屬性，轉而關注地役權對供役地的使用和利用，以引領地役權的發展趨勢。相較于義務本位型規范模式，通過公共地役權實現對歷史建筑的保護，具有明顯的比較優勢：

本次研究結果數據研究組SAS，SDS評分明顯低于對照組，差異有統計學意義（P＜0.05），充分說明離休老干部病房護理中加強人文關懷，對其心理不良情緒的疏導具有積極的意義，積極配合治療護理，提高預后。

第一，所有權對于社會大眾而言，其作用不僅僅是一種財產權利，而且是一種基本的人權。[注]參見孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2009年版，第122頁。正是由于經濟不發達，歷史建筑才得以保留，權利人通過開發自己的私有財產謀求自身利益的最大化，屬天經地義。通過行政機關與歷史建筑權利人簽訂公共地役權合同，一方面，可以對權利人的權利及其行使進行限制。設立公共地役權后，權利人對于歷史建筑不能實施妨礙公共利益實現的利用行為；另一方面，公共地役權作為一種地役權，本質上仍為一種私權，立基于尊重當事人的意思自治，在限制供役地權利人權利的同時，給予其費用補償，兼顧了私人的利益，實現了公共利益和私人利益的平衡。

第二，公共地役權并不限制所有人對歷史建筑的處分和使用人的合理利用，但由于物權具有對世性，即使所有人處分了歷史建筑，公共地役權也并不因此消滅，依然約束繼受的所有人和使用人。公共地役權的對世性，能夠超越可能變換的權利人，從而對歷史建筑進行有效維護，限制權利人對于歷史建筑的過度商業開發，但又不妨礙權利人在公共地役權約束之外自由利用歷史建筑，實現物盡其用。

第三，通過協議設定公共地役權，限制歷史建筑權利人的權利具有正當性。盡管與義務本位型規范模式同樣都對權利人的權利進行了限制，但與其不同的是，公共地役權乃是行政機關與權利人合意的結果，權利人的意思得到了充分的尊重。對此權利負擔的承受，乃是歷史建筑權利人的道德義務，公共地役權對于歷史建筑權利人將產生比行政義務更強的約束力。不僅如此，通過合意設定公共地役權，當事人可以就歷史建筑保護的特殊問題，在公共地役權合同中作特別約定，規定權利人利用歷史建筑的具體方式，限制權利人對于歷史建筑的不當使用。

三、歷史建筑上公共地役權的設立及運行

(一)歷史建筑上公共地役權的設立

若只能通過協商，達成公共地役權協議，設定公共地役權，則會面臨著歷史建筑權利人拒絕簽訂協議或提出過高的要價，從而有可能導致公共地役權無法設定。盡管公共地役權的設定乃是使用物權法機制保護歷史建筑，體現了對歷史建筑權利人權利的尊重，但基于歷史建筑的資源屬性，在權利人與行政機關就公共地役權的設定無法達成一致的場合時，應向權利人配置強制締約的義務，行政機關可以通過強制締約方式設定公共地役權。兼顧歷史建筑的財產屬性，應通過聽證程序規范公共地役權的強制設立，以避免過分限制權利人的財產權及由此導致的公共利益和私人利益的失衡。聽證程序提供了參與人表達自己訴求的途徑，行政機關和權利人在聽證程序中就公共地役權的相關內容可以達成交涉合意。公共地役權的內容就可能兼顧公共利益和私人利益，而且其成立由此獲得了程序上的正當性。[注]參見張建文：《現代俄羅斯法上的公共地役權制度》，《武漢科技大學學報(社會科學版)》2011年第1期。聽證要最大限度地整合、吸收行政機關和歷史建筑權利人的各方意思，應著眼于聽證主持人的確定、聽證參與人的范圍、聽證議題的選擇、聽證筆錄的制作等方面設計完整的程序。

1．聽證主持人。在歷史建筑上設定公共地役權涉及諸多專業知識，聽證主持人必須具有相對的獨立性和必要的業務素質，以保證聽證程序的公正及高效展開。因此，應建立歷史建筑保護專家庫，從專家庫中遴選聽證主持人。納入專家庫的專家，一方面，應具有歷史建筑保護的技術、法律等專業知識；另一方面，應具有相應的協調能力，勝任主持聽證程序的展開。

2．聽證參與人。聽證參與人應包括：(1)當地政府規劃主管部門和文物部門的代表，他們是公共地役權的需役人代表，要在聽證程序中充分聽取歷史建筑權利人的意見；(2)歷史建筑權利人。歷史建筑權利人是公共地役權的供役人，其范圍應當包括歷史建筑的所有權人、使用權人；(3)歷史建筑所在地的人大代表。他們對聽證程序進行監督，防止行政機關侵害歷史建筑權利人的合法權利；(4)其他利益相關者，主要是相鄰建筑的權利人。這些人員主要發揮對聽證程序的監督作用，保證聽證結果的公正性。

3．聽證議題。聽證功能在于確定公共地役權合同的相關內容，其議題主要集中在：(1)公共地役權的期限；(2)公共地役權的費用補償。公共地役權設立后，需役人要支付相關的費用，用于補償限制歷史建筑用途而給權利人造成的損失以及因修繕標準提高而增加的支出。

4．聽證筆錄。《歷史文化名城名鎮名村保護條例》中規定，保護規劃要附具聽證筆錄。[注]《歷史文化名城名鎮名村保護條例》第16條第2款規定：“保護規劃報送審批文件中應當附具意見采納情況及理由；經聽證的，還應當附具聽證筆錄。”聽證筆錄是確定聽證內容的主要依據，是行政機關和歷史建筑權利人雙方意思的記載，各方在聽證筆錄上的簽字構成對其內容的認可。

在通過聽證程序規范公共地役權設定之外，還應賦予歷史建筑權利人反向征收請求權，以應對行政機關通過設立公共地役權過度侵害私人財產權的問題。經聽證程序后，若權利人認為公共地役權的內容過分地限制了其基于歷史建筑的財產權利，有權提起訴訟，請求法院判令行政機關對歷史建筑進行征收，以實現自己財產的交換價值。

(二)歷史建筑上公共地役權的內容

作為需役人之行政機關應承擔以下義務：一是提供歷史建筑修繕方案。歷史建筑的修繕要堅持“整舊如故，以存其真”的原則，且要符合歷史建筑所在區域的整體保護規劃，具有很強的專業性，對修繕的原料、工藝、樣式都有很高的要求。由于修繕的要求由需役人確定，加之供役人缺乏相應的專業知識，而需役人具有相關能力，知悉修繕的標準和工藝、工序，因此，應由需役人負擔提供歷史建筑修繕方案的義務。二是支付公共地役權的費用。公共地役權人應支付兩部分費用，以補償歷史建筑權利人所受損失和所失利益：一方面，因限制歷史建筑用途而向權利人支付的補償費用。由于行政機關通過公共地役權限制對歷史建筑的使用，以保持當地建筑格局的整體性和原生性，必然影響對歷史建筑的使用自由，導致權利人的可得利益損失，需役人應支付相關費用。實踐中，行政機關可以通過旅游門票收入分成的方式，支付公共地役權補償費用，這樣可以將歷史建筑的保護和權利人的經濟收益相協調，促成權利人對歷史建筑的主動保護。另一方面，權利人修繕歷史建筑而支付的額外費用。歷史建筑的修繕費用包含權利人正常修繕產生的費用以及因維護歷史建筑的資源價值提高修繕標準而需要額外支付的費用。其中額外支付的費用，構成權利人的所受損失，應由需役人予以補償。

作為供役人之歷史建筑權利人在享有因公共地役權設立獲得相應補償之權利的同時，應承擔以下義務：一是按照公共地役權的內容使用歷史建筑，控制歷史建筑中居住的人口以及限制商業化開發，以維持歷史建筑的外觀風貌，保護當地整體建筑格局。二是出現合同約定的情形時及時申請修繕。歷史建筑需要修繕時，權利人不得擅自為之，而要向行政機關提出申請，按照行政機關提供的方案進行相應的修繕。

公共地役權的設立及其內容確定要遵循比例原則，符合適當性、必要性、均衡性要求，以損害最小的方式限制歷史建筑財產權。若按比例原則要求，設定公共地役權實現公共利益得到的收益低于財產權行使本身能夠產生的利益，公共地役權的設立就不符合利益均衡要求。在此場合，若強制設立公共地役權，只會造成資源的浪費和私人利益的不必要犧牲。相反，私人自由行使財產權，在實現自己利益最大化的過程中，也會促進社會利益的實現。采用損害最小的方式限制財產權，也有利于公共利益。

(三)歷史建筑上公共地役權的終止

歷史建筑上的公共地役權在下列情形下，應歸于終止：

1．公共地役權的期限屆滿。通過聽證程序確定的公共地役權存續期間體現了行政機關和權利人的共同選擇，因此，當約定的期限屆滿時，公共地役權終止。

2．公共地役權的客體滅失。由于意外事件、不可抗力導致歷史建筑滅失，公共地役權保護歷史建筑的目的喪失，沒有存續的必要，公共地役權終止。

3．混同。若行政機關基于公共利益的需要，根據法定的條件和程序，對歷史建筑實行征收，公共地役權和所有權歸于同一主體，公共地役權則因沒有單獨存在必要而終止。

(四)歷史建筑上公共地役權的救濟

“無救濟即無權利。”歷史建筑上設定的公共地役權受侵害時，應當給予公共地役權人相應的救濟。基于歷史建筑所承載的文化價值考量，公共地役權的救濟應注重效率和可操作性。

1．供役人或者第三人侵害公共地役權，使歷史建筑受到妨害或者存在受到妨害的危險時，需役人可以根據《物權法》第35條的規定，請求權利人排除妨害、消除危險；對于侵害公共地役權造成的損失，可以請求供役人或者第三人賠償。

2．供役人或者第三人侵害公共地役權，導致歷史建筑存在著毀損或者滅失的風險，為了維護公共利益，行政機關可以依法對歷史建筑進行征收，以避免供役人或者第三人的行為對歷史建筑造成破壞。