網上糾紛解決機制的新發展——從網絡陪審團到大眾評審制度

■方旭輝

隨著互聯網和電子商務的飛速發展，網上糾紛解決機制也呈現一些新的發展態勢。在網絡空間，客戶對商家的評論是一項非常重要的消費信息，關于這一評論的真偽、恰當與否產生了新的糾紛型態。為解決這一糾紛，眾包式網上糾紛解決機制(Crowdsourced Online Dispute Resolution，CODR，以下簡稱為眾包式ODR)應運而生。所謂眾包式ODR，就是在大眾(crowd)中獲取信息資源(source)，通過網絡解決糾紛(ODR)。隨著互聯網在我國的迅猛發展和普及，淘寶推出了大眾評審制度，成為我國第一個正式嘗試眾包式ODR 的電子商務平臺。[1]大眾評審制度受到了海外的關注，當淘寶于2013年12月30日正式推出“用戶糾紛判定中心”時，海外馬上就傳播了這條消息:“最近推出的用戶糾紛調解中心(pan.taobao.com)使淘寶用戶在電子商務交易糾紛中扮演法官和陪審團。有興趣參與該糾紛解決程序的淘寶用戶必須先在用戶糾紛判定中心注冊，他們的身份必須經過驗證，只有在淘寶社區內具有良好信譽的用戶才允許參與解決糾紛程序。”[2]這意味著，大眾評審團由淘寶的廣大用戶組成，在網上解決糾紛。本文分析淘寶的大眾評審制度，回溯ebay 的網絡陪審團，探索解決電子商務糾紛的新途徑——眾包式ODR，不僅探討它的理論依據，而且研究國外眾包式ODR 的實踐，摸索一種既能適合本國國情又能國際接軌的解決電子商務糾紛的方式。

一、我國眾包式ODR 的首例:淘寶的大眾評審制度

眾包式ODR 是利用互聯網手段，發揮眾包優勢，通過替代性糾紛解決機制(ADR)解決糾紛，也就是把眾包運用于網上調解和網上仲裁等解決爭議的方式，它是眾包和“網上糾紛解決機制”(ODR)的有機結合。ODR 的定義是靈活的，概念的關鍵在于利用信息通訊技術(ICT)來解決當事人之間的糾紛。狹義上，ODR 是指爭議雙方，通過中立第三方利用ICT(俗稱“第四方”)進行在線調解和在線仲裁。廣義上，ODR 包括所有利用網絡技術解決爭議的替代性糾紛解決機制和法院程序。眾包有兩層含義:“第一、眾包行為不再采取原有的由指定代理人(通常為雇員)完成工作的傳統方式;第二、它通過公開征集方式外包(outsourcing)給不確定的一般大眾。”[3]眾包最突出的例子是維基百科全書，它的所有內容都由公眾進行編輯。無數志愿者不需任何酬勞撰寫一部前所未有的網上百科全書，其內容無所不包，遠遠超過傳統機構所編寫的百科全書。他們積極參與合作，不是出于謀利，而是為了滿足興趣和獲得社區內的良好聲譽。

眾包式ODR 可分為以下三種類型:網上民意調查、網絡模擬陪審團和網絡陪審團。[4]網上民意調查是指，當事人如果覺得不公平，就可以在網上匿名發表自己的意見，以期待網上社區成員的評判，但這些評判無拘束力，無法執行。網上模擬陪審團是在網絡空間組成的陪審團對案件進行虛擬的審理，并作出裁決，這種裁決給律師提供了廉價又快速地預測案件勝訴或敗訴的機會。網絡陪審團與前兩種類型不同，它具有最終裁決權，它的一個典型例子是ebay 網上社區陪審團，它受理ebay 賣方對負面評價的申訴，陪審團成員投票裁定是否撤銷負面反饋，最后，ebay 客戶服務部對裁定予以執行。

淘寶的大眾評審團是一種眾包式ODR，屬于網絡陪審團這種類型。淘寶的大眾評審員通過公開招募產生，符合條件的淘寶網會員均可登錄判定中心申請成為評審員，由淘寶網上的買家賣家自愿組成網絡陪審團并投票裁決，就是利用了眾包(crowdsource)的優勢，這就是在大眾(crowd)中獲取信息資源(source)，找出解決糾紛的方案。在信息時代，人們在社交網絡上，愿意分享個人的感受，評判是非，這就使“眾包”成為可能，使淘寶的大眾評審成為現實。淘寶的大眾評審團是關于網店負面評價的網上糾紛解決機制，大眾評審團在網上投票裁決糾紛，也就是在網上采取替代性爭端解決機制，這就是ODR 機制。由此可見，淘寶推出的網上大眾評審制度屬于眾包式ODR。正因為如此，淘寶所采取的讓用戶自行在線解決糾紛的這一新機制在2014 年舉行的第13 屆ODR 國際年會上受到了廣泛的關注。①這次ODR 國際年會的議題之一是“協作式經濟”的消費糾紛解決的最佳實踐。該議題也是作為國際年會一部分的法律編程馬拉松(hackathon，譯為“黑客松”)要解決的問題之一，參加法律黑客松一組成員制作并提交了題為“適合于協作式經濟的眾包式ODR”的項目，并以淘寶模式為例，說明了網絡社區陪審員就是適合于電子商務這一協作式經濟的眾包式ODR。②協作式經濟是指消費者沒有第三者的干預，在網上直接銷售和購買他們的商品和服務，[5]他們相互合作，有利于經濟發展。淘寶這種C2C 電子商務模式就屬于這種協作式經濟，它解決消費糾紛的最佳方法是眾包式ODR，大眾評審團“這種類似西方‘陪審團’的制度，一定程度上讓買賣雙方從對立面，走向彼此了解融合”[6]。

二、ebay 印度社區陪審團的教訓:對賣家不利的規定影響參予度

ebay 在印度的社區法院創造了將眾包式ODR 用于電子商務糾紛的先例，盡管ebay 不再使用印度社區陪審團，但它的經驗仍值得淘寶參考。2008 年12 月3 日，ebay 印度宣布正式推出社區法院。當陪審員產生后，社區法院的審理程序分以下4 個步驟:(1)賣方必須在交易完成后的45 天內對買方的反饋進行申訴，提交一份書面陳述并附帶相片證據，說明反饋為什么不公平;(2)買方從賣方提出申訴起的14 天內提交一份書面陳述，解釋評價的理由;(3)賣方必須在買方提出理由的兩天內向買方作出反駁;(4)陪審團由21 位隨機選擇的成員組成，在14 天內進行采取簡單多數的原則進行投票。從賣方提出異議到陪審團作出裁決總共需要30 天的時間。[7]為了保證裁決的公正性，ebay 采取了以下分配和審理案件的方法:當社區法院接到一個投訴，網絡系統不是等到所有陪審員到齊了才分配案子;相反，社區法庭按照先到先得，額滿即止的原則分配案子。陪審員在審理案子時，只能在規定的時間內一次完成，不可以退出系統，再回到還沒處理完的案子，這種約束有助于防止陪審員向買家或賣家獲得不適當的信息，以達到索取賄賂的目的。[8]

ebay 社區法院所規定的陪審員的條件對賣家比較苛刻，它規定賣家必須滿足以下條件:作為在印度ebay的買家和賣家注冊已滿6 個月，并獲得97%以上的好評和20 顆星的獎勵;相比之下，買家陪審員的條件比較寬松，作為買家注冊已滿6 個月，只要網購10 次。賣家陪審員的條件如此苛刻使眾包缺乏代表性，眾包的原本意思是，通過公開征集方式外包給一般大眾;被公開征集的網上成員如果滿足了某些合理的條件就有權參與眾包式ODR。ebay 社區法院對賣家陪審員資格的要求是不合理的，造成不少賣方對裁決的不信任。此外，ebay 的案件分配和審理方法不合理，陪審員誰先來誰先分得案子，并且，如果他們退出網絡系統，就再沒有機會回到原來的案子，這種做法會產生人數不齊無法作出裁決的結果。事實上，不少賣方抱怨因投票人數不夠而無法裁決致使差評原封不動。不僅如此，由于陪審員不能同時被分配案件和審理案件，陪審團審議程序無法進行，導致陪審團制度有名無實，賣方陪審員不能發揮審議的作用。

淘寶要吸取ebay 的教訓，防止對賣方不利的規定所帶來的隱患。淘寶網會員申請成為評審員只要滿足三個條件:(1)會員注冊時間滿3 個月;(2)已通過支付寶實名認證;(3)無其他不適合擔任評審員的情形。淘寶對第三個條件沒有具體的規定，只好在實踐中摸索，據了解，“信用良好的買賣雙方，才能成為大眾評審員”。從以上條件看，淘寶對買賣雙方一視同仁，沒有像在印度的ebay 一樣，只對賣方有苛刻的要求。但是，只有買方對賣方進行差評，賣方難得有機會對買方進行評價，“信用良好的買賣雙方”的規定實際上只是針對賣方的，從而減少了賣方參加大眾評審團的機會。ebay 在印度的社區陪審團由21 位成員組成，而淘寶大眾評審團需要31 人，兩者都是采取簡單多少的原則作出裁決。這意味著賣方在大眾評審團中達到16 人才夠簡單多數，比ebay 的賣方陪審員所構成的簡單多數要多5 人。如果大眾評審團需要平衡買賣雙方成員的人數，大眾評審團對賣方陪審員人數需求增加了，但是，許多賣方疲于奔命的對付網購，對參加陪審團心有余而力不足。事實證明，在大眾評審團成員中，買家大大超過賣家，截至2013 年底，共有48萬買家和33 萬賣家參與了大眾評審團，[9]買家陪審員占大眾評審團成員的近百分之六十。結果，大眾評審團受到了很多賣家的質疑，就像不少賣方對ebay 社區法庭的裁決表示了不信任，這些賣家認為，“淘寶那點規矩就是專門給賣家定的”，一點都不在乎賣家的感受。[10]所以，淘寶要防止對賣方不利的規定所帶來的弊病。

三、ebay 荷蘭的市場陪審團制度的經驗:雙層式眾包ODR 和相對寬松的賣方陪審員資格認定

ebay 在印度已停止使用社區陪審團，然而，ebay 在荷蘭的馬克普拉斯分類廣告網站(Marktplaats.nl，以下簡稱“市場網”)繼續采用陪審團制度。“市場網”總部設在荷蘭，是在線分類廣告的先驅，建立“市場網”的初衷是廢舊利用，并幫助客戶以合理的價格買到他們需要的東西，它一開始就成為人們喜愛的社區網點，很快地成了在荷蘭最受歡迎的電子商務網站。2004 年，“市場網”加入ebay，[11]為了適應這種協作型經濟的需要，2011 年3 月“市場網”推出了荷蘭的第一個用戶陪審團。評審團由十一名用戶組成，陪審團成員從“市場網”的廣告客戶和消費者中隨機選擇，即使廣告客戶得到了負面評價，也有機會被選中，陪審員是獨立的，經常變動。[12]

(一)雙層式眾包ODR

廣告客戶如果不服消費者的評價，可以向用戶陪審團申述，廣告客戶和消費者都有機會提出他們的觀點，雙方采取以下5 個步驟來解決糾紛:第一步，廣告客戶提出不同意負面評價的理由，字數不超過5000 個字，最多可附加3 張照片作證。第二步，作出差評的買方必須在10 天內對廣告客戶的異議給予答復，字數限為5000 字，作證的照片不許超過3 張，如果買方沒有及時回應，差評不經過陪審團的裁決就被永久刪除。第三步，廣告客戶可以在五日內對評價者的解釋作出回應。如果廣告客戶沒有及時回應，該差評將被自動提交到用戶陪審團。第四步，所有文件被提交到用戶評審團。第五步，用戶陪審團以匿名投票的方式，按多數票原則決定差評是否被刪除。該陪審團的裁決是最終的，如果用戶陪審團決定差評予以保留，廣告客戶不可再次提出異議。[13]

“市場網”用戶陪審團制度由協商調解和裁決兩個程序組成，采用了“雙層式”(two-level)眾包網上爭議解決機制，第一程序指的是，當銷售方對負面評價不滿意時，他可以通過“市場網”與買方協商調解雙方之間的爭議;第二程序指的是，如果協商調解無效，陪審團通過簡單多數的投票裁決糾紛。[14]第一程序有助于減少提交裁決的糾紛數量，減輕了陪審團超負荷的工作量。“市場網”關于協商調解的程序規定得很明確，而淘寶網缺少類似明確的規定。

(二)相對寬松的賣方陪審員資格認定

“市場網”的另一個特點是，鼓勵銷售方加入陪審團，即使廣告客戶得了差評，也有機會成為陪審員。鼓勵有差評記錄的賣方參加陪審團能起到以下教育預防的作用:獲得過差評的賣方參加陪審團活動能親身體驗陪審團的規則和程序，審查并裁決他人的案件，得到了生動的現場教育;有利于賣方換位思考，為買方設身處地的考慮;也能把自己曾經獲得過的差評與當事人賣方所得到的差評進行比較，找出獲得差評的原因，防止自己再犯錯誤。不僅如此，淘寶讓有差評記錄的賣方和有好評記錄的賣方同樣可以參加陪審團就是不把前者當成異類，讓前者有第二次機會與后者同等競爭。與此相反，如果淘寶排擠異類，而不把異類轉化為同類，異類會越來越多，造成法不責眾的后果，買方也不愿再回到市場。

“市場網”的這種做法的法理根據是恢復性正義(Restorative Justice)，也即恢復性司法。恢復性正義原來是運用于刑法領域，它追求的不是純粹地報復性的懲罰犯罪，而是著眼于教育和改造犯罪人，并且對一般社會成員取到了教育預防的作用。恢復性司法具有矯正功能，讓犯罪人重新做人，變成對社會無害的普通公民，重新回到社會;恢復性司法也能使受害者恢復心靈的創傷，并正常地生活。[15]目前，恢復性正義已經發展到與ADR 相結合的程度，這種理念運用到電子商務糾紛應該是水到渠成的。淘寶要采取類似的措施，鼓勵有差評記錄的賣方參加陪審團，事實證明，鼓勵有差評記錄的賣方參加陪審團能起到教育預防的作用。例如，曾經作了一千多個判例的點評員發現，很多常見的賣家違規行為都是可以避免的。很多賣家因為疏忽而被扣分，對自己錯在哪里卻一無所知。[16]如果這些賣家參加陪審團，他們就知道自己錯在哪里，避免再犯錯誤。一些賣家評審員“參與的動機是為了學習淘寶的規則，同時在自己身上盡力避免發生諸如判定中心發生的這些案例”。[17]總之，參加陪審團的賣方越多，起到的教育預防效果的范圍就越大，因此，恢復性正義的理念運用到電子商務糾紛是順理成章的。

四、對淘寶眾包式網上糾紛解決機制的完善建議

淘寶推出了大眾評審制度，是我國眾包式網上糾紛解決機制的先驅;它利用了眾包的優勢，淘寶的廣大用戶是眾包資源的來源，取之用戶，用之于用戶;它通過網絡陪審團裁決糾紛，也就是采用了網上糾紛解決機制。淘寶應該吸取ebay 探索眾包式ODR 的經驗教訓，因為它們有共同點:兩者都屬于協作經濟式的電子商務平臺，兩者都采用了網絡陪審團。淘寶的大眾評審制度應汲取ebay 的經驗，從以下三個方面予以完善。

一是，淘寶應當向ebay 荷蘭的“市場網”陪審團學習，采取“雙層式”眾包網上爭議解決機制，包括協商調解和裁決兩個程序，許多爭議經過協商調解就得到解決，不需進入裁決程序，大大減輕了陪審團的負荷。ebay荷蘭的“市場網”陪審團對協商調解程序有明確的規定，而淘寶大眾評審制度缺乏類似的規定，以至于有人鉆了漏洞，冒充淘寶網在線糾紛調解員，專騙淘寶賣家。ebay荷蘭的“市場網”陪審團所采取的“雙層式”ODR 機制與世界主要國家所采取的解決糾紛的方法是一致的。最近幾十年，美國的爭端解決方式最顯著的發展是廣泛使用調解，世界上的其他國家和地區也越來越重視調解，由于調解與仲裁密不可分，“先調解后仲裁”(Med-arb)的合成詞也就應運而生。Med-arb 在我國也不是新名詞，早在2000 年，中國國際經濟貿易仲裁委員會就適用其《仲裁規則》第44 條的規定，采用Med-arb 的方法解決了爭議。在電子商務糾紛中，網絡調解必不可少。由于電子商務交易價值低、貨量大，而且糾紛數量巨大，當事人遍布各地，即使像淘寶這樣的網絡交易平臺提供商也不無法提供足夠的客服人員調解這些案件，但是淘寶等網絡交易平臺可以采取網絡調解。網絡調解是解決電子商務糾紛的一種有效的ODR 方式，聯合國國際貿易法委員會跨境電子商務交易網上爭議解決程序規則草案適用于價值低、貨量大的跨境電子商務糾紛，該草案就網上解決程序每一具體階段——談判、調解和仲裁——都有明確的規定，網上調解成為解決電子商務糾紛的不可缺少的一道程序。實際上，ODR 提供商就采取了談判、調解和仲裁的幾個步驟解決電子商務糾紛，例如，世界領先的ODR 提供商——“模塊化網上爭議解決實施協助”公司采取了診斷、談判、調解和仲裁的四個步驟解決糾紛。每一個步驟進行篩選或過濾糾紛，上一步驟能解決的糾紛就不留給下一步驟解決，結果，這種智能式ODR每年解決幾千萬電子商務糾紛，如果只有仲裁一種步驟，其累積爭議的數量不堪設想。

淘寶網上陪審團的裁決應該屬于“雙層式”(twolevel)眾包網上爭議解決機制的第二個程序，調解程序后的裁決程序。既然淘寶宣稱“大眾評審”制度是類似于西方陪審團的制度，那么它要借鑒西方陪審團制度，陪審團審議是以美國模式為典型的陪審團制度的靈魂。不管陪審團制度在不同的國家有什么樣的變化，審議或協商民主的精神不變。

二是，淘寶的網上陪審團可以按照一定的標準選出一位主席，陪審團主席正確引導陪審團的活動，從而“保障淘寶網會員違規行為判定的公正性、合理性和及時性”。淘寶應吸取ebay 在印度的社區評審法庭的經驗教訓，社區評審法庭也采取了網上陪審團制度，調查發現ebay 在印度的不少用戶，尤其是賣方對ebay 網上陪審團制度表示了強烈的不滿;研究表明社區評審法庭的確有缺陷，ebay 網上陪審團裁決的合理性和公正性僅僅是由陪審員的社會責任感和工作人員的常規檢查工作決定的。然而，電子商務糾紛如此之多，解決糾紛的時間如此之短，人手有限的工作人員無法檢查所有陪審員的裁決，所以，陪審員很有可能作出了非理性的裁決而沒被工作人員發現。因此，ebay 需要改善陪審團制度以確保陪審員作出更多合理的裁決。ebay 在印度的社區評審法庭已不復存在，淘寶“大眾評審團”應走完社區評審法庭沒走完的路，讓陪審團內在的審議機制起無限的作用，而不是靠外在的監督機制發揮有限的作用，采取類似陪審團審議的程序，恢復陪審團制度的靈魂。

三是，淘寶應放松賣方陪審員資格認定條件，以符合眾籌的精神。ebay 在荷蘭的“市場網”的陪審團比ebay在印度的陪審團有所改進，最顯著的改進是，ebay 在荷蘭的“市場網”對賣方陪審員的資格要求放松了。對賣家陪審員的條件要求太苛刻會使眾包缺乏代表性，造成不少賣方對裁決的不信任。對賣方陪審員的資格要求寬嚴相濟會產生教育預防的作用，把恢復性正義與ADR 相結合的理念靈活地運用到電子商務糾紛。眾包式ODR 是以ADR 等法學理論為基礎的，沒有法理內涵的眾包式ODR是法律和科技的脫節，淘寶網絡陪審團要引以為戒，重視法律與科技的有機結合。

總之，淘寶的大眾評審制度是我國眾包式ODR 的先驅，成為今年舉行的ODR 國際年會上研究的項目之一，ebay 網絡陪審團模式對淘寶具有參考價值。淘寶作為世界范圍的電子商務交易平臺之一必將能使大眾評審制度成為既有本土化特點，又符合國際化標準的眾包式ODR 機制。

注釋:

①本屆ODR 國際年會于2014年6月21日至6月27日在美國舊金山舉行，來自全世界的一百幾十名法律執業人員、調解員、學者、政府官員、非政府組織和國際組織工作人員以及IT 和電子商務專家參加了本次大會。作者在本屆ODR 國際年會發了言，介紹了淘寶“陪審團”解決糾紛模式，引起了廣泛的關注。

②作者與凱文·費爾(Kevin Fayle)、娜嘉·布拉戈耶維奇(Nadja Blagojevic)、胡安·尼格熱婁(NegrilloJuan Negrillo)和艾倫·羅德里格斯(Allen Rodriguez)等4位第13屆ODR 國際年會的與會者參加了法律編程馬拉松(legal hackathon)，共同研究并提交了“適合于共享性經濟的眾包式解決糾紛機制”(Crowdsourced Dispute Resolution for the Sharing Economy)項目。

[1]淘寶判定中心.淘寶網大眾評審公約(試行)[EB/OL].http：//pan.taobao.com/，2013-06-24.

[2]Melanie Lee.Alibaba Allows Users To Play Judge In E-Commerce Disputes[EB/OL].http：//www.alizila.com/alibaba-allows-users-play-judge-e-commerce-disputes，2014-01-02.

[3]Jeff Howe.Crowdsourcing:A Definition，Crowdsourcing[EB/OL].http：//www.crowdsourcing.com/cs/2006/06/crowdsourcing_a.html，2006-06-02.

[4]Jaap van den Herik ＆ Daniel Dimov，Towards Crowdsourced Online Dispute Resolution，7 J.Int'l Comm.L.＆ Tech.99，99 (2012).

[5]Arun Sundararajan.From Zipcar to the Sharing Economy.Harvard Business Review，2013，(1).

[6]淘寶大眾評審制度：買家賣家用陪審團模式判糾紛[EB/OL].http：//news.china.com.cn/live/2013-12/31/content_24110046.htm，2013-12-31.

[7]ebay Inc..General Announcement[EB/OL].http：//www2.ebay.com/aw/in/200812031505112.html，2008-1 2-03.

[8]Colin Rule，hittu Nagarajan.Leveraging the Wisdom of Crowds:The ebay Community Court and the Future of Online Dispute Resolution[EB/OL].https：//www.law.northwestern.edu/colloquium/negotiation/documents/ColinRule_ACRTheWisdomofCrowds.pdf，204-07-16.

[9]淘寶大眾評審制度：買家賣家用陪審團模式判糾紛[EB/OL].http：//news.china.com.cn/live/2013-12/31/content_24110046.htm，2013-12-31.

[10]淘寶大眾評審是什么樣的一群評審員[EB/OL].http：//bbs.taobao.com/catalog/thread/15296510-265135643.htm，2014-01-10.

[11]What is Marktplaats.nl? [EB/OL].http：//ww w.ebayclassifiedsgroup.com/marktplaats-nl，2014-06-15.

[12]Informatie voor juryleden [EB/OL].http：//statisch.marktplaats.nl/html/diensten/gebruikersjury/informatie-juryleden.html，2014-06-15.

[13]Hoe werkt de gebruikersjury？[EB/OL].http：//www.marktplaats.nl/i/help/faq.dot？articleNumber=000006 623，2014-06-15.

[14]Microjustice Initiative.Letting influential people help parties to take decisions[EB/OL].http：//microjustic eworkplace.net/tools/letting-influential-people-helpparties-take-decisions/，2014-06-15.

[15]Lyle Keanini，Comment，ADR in Hawai' i Courts:The Role of Restorative Justice Mediators，2Asian-Pac.L.＆ Pol'y J.174 (2011).

[16]大眾評審問題多，淘寶刷鉆賣家怎樣評判才合理 [EB/OL].http：//www.17gude.com/jiayuan/view-15649-1.html，2014-04-13.

[17]淘寶判定中心：人人都是評審員[EB/OL].祝福網.http：//www.zhufu3.com/？post=1195，2014-07-01.