由“程序”而“正義”——論程序對司法公正的意義

馬玉麗

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

法治，是人類對自己生存方式做出的以人性為基礎的理性選擇。兩千多年前，亞里士多德的“良法之治”即對法治作出了經典的論述：已經成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。今天，“依法治國，建設社會主義法治國家”成為國人的普遍追求，“法治”成為治理國家的基本方略。①關于“法治”原則，從英美法的經驗看，它不僅是一種有關法律價值選擇的觀念形態，也不僅是一套獲得充分發展的、富含某種品質的，能動的、普遍有效的法律規范，它還是而且主要是一種程序性原則，是一套精巧的技術或機制。見張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第266頁。而公平正義是社會主義法治的價值追求，其解決的是“建設什么樣的法治國家”的問題。[1]因此，法治應首先關注公正問題，而司法公正更是關乎社會主義法治公正的最主要方面。

法治應當是程序之治，形式化、程序化是實現法治的必備條件之一。[2]“法治整體活動目標的實現是程序活動所達成的過程。”[3]因為法治必然是一系列的立法、司法、執法的活動，任何活動都離不開相應程序的規制。但是由于長久以來傳統的“重實體、輕程序”觀念的影響，司法實踐中關于往往關注案件處理結果的公正與否，對于司法實踐中程序本身的價值，關注較少，程序的價值被界定為保障裁判結果的公正。本文的論述旨在強調正當程序對司法公正的獨特價值，并對中國新形勢下司法改革中如何保障司法公正提出初步的看法。

一、正當程序之西方起源

“正當程序”（due process），又稱為正當法律程序、法律的正當程序，是個多義的憲法概念，既指法治、法律程序的公正，也指一項基本權利。[4]對于中國人而言，正當程序是一個源自西方法律傳統的舶來品，因此明晰西方語境下的正當程序是必要的。20世紀丹寧勛爵對它作了一個經典定義 “法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。”[5]而《牛津法律大詞典》中的解釋為“正當程序被認為是要求向當事人提供律師，律師不在場時不受審問，不采用非法獲得的證據。在與民事自由權相關聯時，正當程序條款被賦予廣泛的解釋，尤其在于使《權利法案》中對自由的保證適用于各州。 ”[6]

西方法治的歷史，無疑是一部奉行程序法制的歷史。按照F·弗蘭克·福特法官的說法“爭取自由的歷史，其中絕大部分是遵守程序性權利保障的歷史。”[7]正當程序起源于英國，源于其悠久的法律之上、“王在法下”的法治觀念。一般認為“正當程序”原則的源頭是1215年《英國大憲章》（Magna Carta），其中第39條規定:“除依據國內法律之外，任何自由民不受監禁人身、侵占財產、剝奪公民權、流放及其他任何形式的懲罰，也不受公眾攻擊和驅逐。”1354年英國議會重申《大憲章》的一項制定法，英王愛德華三世簽署第28號法令，即《倫敦西敏寺自由法》，其中規定“不依正當法律程序，不得對任何人（無論其財產或社會地位如何）加以驅逐出國境或住宅、不得逮捕、監禁、流放或者處以死刑。”“正當程序”一詞首次出現在制定法中。在英國，正當的程序對“糾紛的審理和解決的實現方式有決定性的影響，也對第三者接受和使用勸導性糾紛的材料有決定性影響。 ”[8]自然正義（natural justice）的兩項基本原則“一個人不能做自己案件的法官”和“聽取當事人的陳述”在英國得到嚴格遵守。美國法與英國一脈相承，有關自然正義的思想以及程序規則也得到繼承和發展，美國憲法中有兩處關于正當法律程序的規定，第五修正案規定：未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。該修正案適用于聯邦。內戰后通過的第十四修正案第二款規定：無論何州，未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產。該條款則適用于各州。正當程序最初只有程序上的含義，是一種程序保障，旨在保障人民免受政府濫用權力的侵害，比如，未經正式官方聽證不得限制公民人身自由等程序保障。[9]

西方法律傳統中的 “程序先于權利”（remedies precede rights）的觀念反映了程序的重要性。“相對于衡平法和制定法，普通法有許多特征，比如它的封建性較重，它的保護方法以損害賠償為主，不能對當事人頒發禁令，等等。但它最重要、對整個英國法律體系影響最大的特征是程序先于權利。”所謂“程序先于權利”，是指即“一項權利能否得到保護，首先要看當事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現錯誤，其權利就得不到保護。”[10]由此可見程序在西方法律傳統中的重要位置。梅因爵士曾感嘆普通法是“在程序的縫隙中滲透出來的”，勒內·達維德曾指出“在英國，人們期待得到更多的是公平的待遇和正當程序的遵守，而不是關于權利和法律義務的學究式定義。”[11]

正當程序起源于英美國家不是偶然的，最根本的原因在于古代的程序正義觀念在英美國家的繼承和蓬勃發展，按照谷口安平的闡述，主要源于三方面的原因：陪審團以及當事人主義訴訟模式、遵循先例以及衡平法的發展。只要遵循了嚴格的正當程序，結果就可以視為正義，這就是英美法重視程序的傳統。[12]

二、正當程序的中國范式

（一）傳統法律文化下的程序缺失

美國法學家梅利曼曾說：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定生活在特定時間和地點所提出的特定要求產生反響。從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法。縱觀中國傳統法律文化，①有學者將中國傳統法律文化總結為包括以下幾方面：集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學說，視法律為工具的價值判斷。胡利明、楊志斌 ：《中國傳統法律文化的現代轉型》，載《西南交通大學學報》（社會科學版），2004年第1期。缺乏“程序”孕育的土壤。中國的傳統是法律與倫理的一體化，法制的道德色彩濃厚。“禮法兼治”、“普天之下，莫非王土”[13]的封建集權思想、儒家倡導的“君君、臣臣、父父、子子”[14]的等級觀念、“德”“禮”②出自《論語·為政》，原文“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。為本的法律文化、“家”“國”同構的社會結構以及“親親”“尊尊”[15]傳承的身份關系、“有治人，無治法”、[16]“權者，君之所獨制也”[17]等“三綱五常”的倫理道德要求構成了中國傳統法制的主要內容。諸法合體、民刑不分，實體法與程序法合一，程序法附著于實體法，構成了中華法系的重要特點。崇禮納仁、德主刑輔、重視禮教，使得古代法律僅僅成為統治者維護特權制壓人民的工具，難以產生現代程序法治所要求的民主、自由、平等、權力制約、人權保障等觀念，因此直接導致了古代中國程序法治的缺失。③雖然在西漢中期，以董仲舒為代表的新儒學思想主張體察民意，以儒為主，儒法結合，提出“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”（《論語·顏淵》）、“民為貴，社稷次之，君為輕”（《孟子·盡心下》）等，但始終未能擺脫倫理道德下的人治思想，更未形成穩定的程序化的制度，難以對社會產生實際的規制效果。而開啟中國傳統程序法制向現代程序法制轉型的清末沈家本修律，雖在體例上與西法相近，然而精神無異于舊制古訓和“仁德”思想，所以基本上流于形式。正如馬克斯·韋伯指出的，“在總體上的法律傳統中，中國形式主義的要素是稀缺的。”[18]在這種長期的傳統法律文化影響下，“重實體、輕程序”④季衛東教授認為中國的法律文化具有強烈的反程序傾向，“中國有程式而無程序，有名不副實的法律形式化而沒有正名求實的法律形式主義。”季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第57頁。成為我國長期以來的法律思想。有關程序性法律制度的缺失成為我國法治建設最大和最核心的問題，進而導致法治建設整體的制度化程度不高。正如季衛東教授所言：“程序具有開放的結構和緊縮的過程，隨著程序的展開，參加者越來越受到程序上的過去的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始于高度不確定狀態，但其結果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應。因此，我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話，那么程序可以作為其制度化的最重要的基石。”[19]

（二）中國司法實踐的現實困境

近代以來，雖然中國司法實踐中有意識的提高程序的重要性，先后頒布了幾部重要的訴訟法，但由于重實體輕程序的法律傳統觀念根深蒂固，正如梅特蘭在評價英格蘭訴訟形式的發展與衰亡史中評價的 “我們已經埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳墓里統治著我們”那樣，在我國的司法進程乃至法治建設還深受重實體輕程序的傳統思想的影響。

法律，按其內容可分為實體法與程序法，二者應當是同等重要的，甚至有時程序比實體更為重要，有學者認為“程序是法律的心臟”。[20]但長期以來的“重實體、輕程序”的現狀，使得人們對程序價值的認識主要停留在其工具價值上面，忽視了程序本身具有的獨特價值。隨著社會文明的演進及我國法治建設的發展，人們逐漸認識到程序之于正義尤其是司法公正的重要價值。正如奧地利法學家埃利希的名言：“在當代以及其他任何的時代，法的發展重心既不在立法，也不在法學或司法判決，而在于社會本身。”法律作為調節人與人之間的社會規范，其價值之一即社會秩序，而社會秩序實現的途徑最重要的就是通過程序進行規范。美國聯邦法院大法官威廉姆斯·道格拉斯曾說：“權利法案的大多數條款都是程序性條款，這一事實并非毫無意義，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別。”[21]程序對于保障司法公正具有積極的不可替代的意義。正當程序正是通過其具有的角色分化、程序外因素的阻隔、直觀的公正，以及對立意見的交涉等特征，保證了法律的權威，提高糾紛解決的效率，保障權利的實現。

不可否認，作為與實體正義相對的概念，程序正義理念漸漸為中國學者熟知，自上世紀后期程序正義理論開始輸入中國，而且已經在較大程度上影響了我國的司法實踐，我們的司法活動也因此而更趨合理。但同樣不可忽視的是，理論的移植與輸入絕非一蹴而就的，尤其近二十年來，我國以審判方式改革為主的司法改革雖取得一定成果，但現實中違反程序正義的做法時有發生。據一項較早的數據：1998年1—10月，我國各級法院共復查各類案件441萬件，其中有實體錯誤的12045件，只占復查案件總數的0.27%，有超審限、管轄等程序性問題的73143件，占錯案總數的85.86%，[22]如果包括違反公開審判，開庭審判，獨立審判，回避制度，證據規則要求等程序規定的，錯案總數會更多。足見程序問題的嚴重性。

公正是司法的最高價值，是司法的生命線和靈魂。司法公正即包括實體公正也包括程序公正。實體公正主要關注裁判結果的公正，程序公正則側重當事人在司法過程中的訴訟權利得到保障。當前我國的司法實踐中，對實體公正較為重視。尤其在刑事訴訟領域，司法人員有時因為過于對客觀事實的追求而漠視當事人的程序權利，往往侵犯了當事人的程序權利，甚至有時引發了重大的冤假錯案。正如英國大法官萊特·布魯斯所言“真理，與一切美好的事物一樣，可能被人欠考慮地熱愛，過分強烈的追求，從而付出的代價可能太大。”[23]從目前情況看，當事人的訴訟權利未受到足夠重視，并且僅僅作為實現裁判結果公正的手段，程序公正大打折扣。而這種輕視程序權利的現象“幾乎散見于法制建設的各個領域或環節。”程序公正的缺失無疑給司法公正帶來嚴重影響，總結中國近十年來出現的重大的司法冤案，比如佘祥林案、聶樹斌案、趙作海案、李莊案等，都是程序正義喪失的典型案例。可以看出，在英美法系中被奉為圭臬的程序正義，在我們國家還沒受到充分的重視與尊重，上述關于程序正義的兩個極端觀點的廣泛存在，恰恰說明程序正義的真正含義與地位尚未得到充分理解，更沒有融入我們司法過程，這也是程序正義在我國司法實踐中的——乃至在我國整個法律體制中的——困境所在。造成這種困境的主要原因就是沒有重視程序的價值，忽視了當事人的程序性權利，進而損害了整個司法正義的實現。

三、程序之于司法公正的價值

從上述可知，在中國社會主義法治理念中充分認識正當程序對司法公正的價值既是必要的，也是迫切的。

第一，正當程序有利于樹立法律的權威和公民對法律的信仰。正當程序限制了國家司法機關的恣意行為，通過在司法過程中更好地保護當事人的訴訟權利，尤其是對人性尊嚴的關懷，使得爭議得以伸張的同時贏得當事人對法律以及裁判結果的尊重，有助于增強人們對法律的信仰，而人們信仰的法律才真正具有權威性。正如伯爾曼所言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”

第二，正當程序有利于人權的保障。我國司法實踐中有關當事人訴訟權利的規定是很多的，正當程序能真正保障各項訴訟權利的充分行使。通過當事人的陳述和申辯，保障其獲得充分而自由的發言機會，平等地參與司法實踐的過程，尊重當事人的參與主體地位，最大限度救濟被侵犯的合法權益，從而充分保障公民的人權。

第三，有利于規范司法機關公正司法，防止權力濫用及腐敗。權力具有天然的擴張本性，正如孟德斯鳩所指出的“一切擁有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”[24]因此對司法權的制約是有必要的，正當程序正是通過要求司法機關依法獨立審判、審判公開、回避等，以及讓公民最大限度參與司法過程來監督制約司法權，有利于司法權的規范行使，防止司法權的濫用及腐敗現象的產生。

第四，正當程序有利于提高當事人對司法公正性的感受，進而訴訟效率，節約司法資源。“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。”當事人對庭審過程的參與性越高、控制力越大，那么他們對程序的公平感和滿意度都會增高，由于當事人對過程的控制提升了程序的結果，因此能促進程序正義。[25]在蒂博特和沃克看來，由于當事人無法通過審判來影響裁判結果，因此對程序的參與成為當事人控制或影響裁判結果的唯一途徑。[26]在這個意義上，正當程序所要求的及時、效率、參與、公正、公開等原則，使得司法實踐過程最大限度向公眾公開、透明，從而促使糾紛更合理地解決，避免因當事人懷疑司法不公而引發的新的矛盾，一定程度上節約了司法成本。

四、提高司法公正的程序性路徑

司法作為社會主義法治建設的重要一環，是保障公民權利的最重要途徑。而缺乏程序保障的司法無所謂公正。真正的司法公正應該是實體公正與程序公正兼顧的，二者是同等重要的，甚至程序公正有時更為重要。“程序是實體之母，程序法是實體法之母”[27]不能以犧牲程序來實現所謂的實體公正。在當前的中國司法改革中，要實現真正的司法公正，可以從以下幾方面入手。

第一，培育司法人員的程序倫理。“程序倫理主要在于判斷法官是否信服并尊重程序正義”。[28]程序正義既可以體現為理念，也可能體現為法律條文，更可能體現為一種思維習慣與行為方式。這種看似軟性的習慣卻發揮著剛性的拘束力，其權威并不亞于成文規范。程序正義除了在制度上有成文的體現外，還應該成為司法人員的一種倫理要求，而不僅僅是在情感上和理智上將其作為一套規定，因為規定往往是容易規避的。[29]只有培育程序理論，才能將程序理念內化為一種信仰，進而指導司法實踐活動。

第二，司法人員要嚴格遵守法定程序，保障當事人的程序性權利。目前的司法實踐中，并不缺乏關于保障當事人權利的程序性規定，恰恰是這些程序性規定沒有被嚴格遵守甚至完全漠視。比如，在司法實踐中，法官應中立、無偏私，遵守回避，原因很簡單，正義必須來源于信任，當正直人認為“法官偏癱”時，信任即遭到破壞。[30]目前大量的冤假錯案的形成，很大部分因為司法人員未嚴格遵守法定程序，比如刑訊逼供、剝奪陳述和申辯權利等，嚴重侵害了當事人的權利，對司法公正造成很大的負面影響。保障當事人的程序性權利，是實現司法公正的重要方面。眾所周知的薄熙來案于日前公開審理，引發了國內外輿論極大的關注。該案的公開程度以及遵守程序化程度是前所未有的，庭審的對抗性表現突出，法官給于各方充分的訴訟權利保障，既重視實體正義，也關注程序正義，消除人們的猜疑，提升了司法公信力，贏得一片喝彩。希望該案成為引領我國司法改革走向關注程序的突破口。

第三，建立“有參與的程序正義”。長期以來，我們似乎沒有把普通民眾作為司法公正的參與者、貢獻者，司法公正是與當事人息息相關的，而事實上，裁判結果的形成缺乏當事人的參與，真正的主體恰恰被動接受了所謂的裁判結果。大多數人認為程序不公正的原因主要是抱怨沒有足夠的機會來陳述自己的意見。[31]只有以開放的心態吸收當事人充分參與司法過程，使其真正了解和體會實際的操作流程，讓其充分發表自己的意見和建議，才能使司法的示范作用發揮效用，也才能使民眾成為司法公正的貢獻者。正如霍布豪斯所言“理想的社會被設想為一個整體，它依靠各部分的協調生長而存在并繁榮昌盛，每個部分在按照自己方式和性質發展的過程中也促進其他部分的發展。”“任何一個和平秩序下都有使許多好事情欣欣向榮的余地。但是社會的進步的豐碩成果只有這樣一個社會才能摘取，在這個社會里，大多數人不僅是消極的接受者，而且是積極的貢獻者。”[32]

五、結語：遠未結束

法治社會注重對權利和自由的保障，因此更需加強對國家權力的約束。中國在三十年改革開放的探索中，逐漸走出了歷史的陰影，并在繼續努力創建全新的社會文明，法治被提上黨和國家的議事日程。中國比以往任何時候都關注社會的公平正義，其中司法公正成為最重要的方面。由于受到傳統法律文化的影響、社會客觀條件的制約及法律認定的相對性，司法實踐活動往往依靠事后的證據及邏輯推理來還原事實，這對司法工作人員提出了極大的挑戰，如何保證專業性又避免主觀任意？正如韋伯所言“通過法治建設，尤其是對能增大審判的可預測性的程序建設來防治制度的弊病。”[33]可見程序對法治的重要價值。季衛東教授也曾指出“缺乏完備的程序要件的法制是難以協調運作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法同構化。 其結果往往是‘法治’存，‘法治’亡。 ”[34]在這一背景下，關注“正當程序”無疑是重要和合時宜的，它有利于提高我國目前的司法實踐現狀，提升和豐富我國的法治理念，注入了程序理念的法治才能更好的符合潮流的發展。當然，由于法律文化的不同及觀念的差異，單純的借鑒、移植未必一定產生期望的結果。因此，針對我國目前司法實踐中存在的不足之處，我們既要培育司法人員的程序倫理，又要認真對待程序規定，保障當事人的程序權利，更要關注民眾對司法的參與。

我們倡導程序的價值，認真對待程序正義，但我們無可回避的問題是，關于什么是程序正義，則是個眾說紛紜的問題，“正義”本身就是個主觀性的概念，正如博登海默所說“正義具有一張普羅透斯似的臉，……當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱匿在其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑。”[35]例如在司法實踐中，為什么當事人充分參與的訴訟程序就是正義的？為什么充分保障當事人陳述申辯等程序權利的程序就被認為是公正的？如何為程序正義的相關原則尋找理論基礎？這些都是值得我們繼續思考的問題。

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