不作為共犯的處罰邊界

【典型案例】被告人鄭某和李某預謀“找個女的搶錢”，鄭某事先已打算搶劫過程中要進行強奸，但李某事先對此并不知情。2011年8月6日深夜，二被告人開車把被害人陳某（女）騙上車，后帶至江邊。二被告人共同以暴力、威脅方法強行把被害人陳某拖至江邊一偏僻樹林內，被告人鄭某把陳某推倒在地，并讓被告人李某去拿刀恐嚇陳某，鄭某威脅陳某把衣服脫光，被告人李某站在一旁沒有說話也沒去拿刀。后被告人鄭某對被害人陳某進行了強奸，并讓被告人李某去翻陳某包內財物。李某看到鄭某在強奸陳某而未做聲，在相距約一米的旁邊將陳某包內錢物取走。所劫取財物，二被告人平分。

一、問題的提出

對于他人的作為犯罪具有阻止義務而不予阻止，這種以不作為的形式參與他人作為犯罪的類型，在理論上被稱為“不作為共犯”（這里的不作為共犯是針對不純正不作為犯而言的）。實踐中，類似的案件要么是過于擴大認定范圍，要么是不當縮小認定范圍而放縱犯罪。前述案例中，人們對于鄭某和李某構成搶劫罪共犯及鄭某構成強奸罪并無異議，問題在于李某是否構成強奸罪的共犯。換言之，李某在鄭某強奸過程中并無積極的作為，能否成立不作為共犯，在實踐中產生較大爭議。一種意見認為鄭某實施奸淫行為時，李某只是在一旁翻陳某的包，李某既沒有奸淫的故意，更沒有強奸行為，因此，李某不構成強奸罪的共犯；另一種意見認為李某構成強奸罪的共犯。

不作為共犯，一般認為只能成立不作為的幫助犯，而不可能成立不作為的教唆犯。因為“教唆人必須以心理影響的方式喚起正犯的行為決意。但是，由于不作為，行為決意的獨立的產生不可能被阻止；這不足以構成教唆犯的行為不法的根據”，所以，“從法律上講，是不可能存在不作為教唆犯的”。[1]德、日刑法理論通說均否認不作為教唆犯。但是，可以肯定的是，國內外通說均承認不作為的幫助犯。不作為共犯理論有兩個基本問題，一是不作為共犯與不作為正犯的區別標準，二是不作為共犯的成立條件，這兩個基本問題決定了不作為共犯的處罰邊界。下面將結合前述案例圍繞這個兩個基本問題進行探討。

二、不作為共犯與正犯的區分標準

（一）不作為共犯與正犯的區分學說之爭

以不作為的形式參與他人的犯罪行為，是構成共同正犯還是幫助犯，這在德、日刑法學理論中是個重要的爭議問題，主要有原則正犯說、原則幫助犯說、義務二分說之爭。

原則正犯說。該說認為，不作為是以行為人能夠防止危害結果的發生卻沒有防止該結果的發生為基礎，其行為的特殊性決定了不作為者原則上只能是正犯。德國刑法學者韋爾策爾認為，“保證人不阻止針對由其所保護的法益的侵害，不是因為對殺人的不作為幫助被處罰，而是由于不作為的正犯（不作為的殺人）；因為他有阻止殺人的行為能力，并擁有最終的犯罪支配”。德國當代著名刑法學者羅克辛基于義務犯的理論認為，不作為參與原則上是正犯，認為正犯在義務犯中表現為義務違反，不作為因為沒有犯罪支配，所以全部屬于義務犯，只要違反了自己的保證人義務就已經奠定了正犯性。[2]

原則幫助犯說。該觀點在日本居于通說地位。該說認為原則上應將不阻止“作為的正犯行為”的不作為參與認定為幫助犯。如內田文昭教授認為，“通常情況下，‘作為’具有駕馭‘不作為’的力量，因而作為的行為者屬于‘正犯’，而不作為的保障人僅為‘幫助犯’。（例如）對（年僅）14歲的兒子的盜竊行為放任不管的父親即便是能盡力阻止兒子（的行為）的‘強力保障人’，也仍然僅屬于幫助犯。”[3]

義務二分說。該說認為不作為正犯、不作為共犯的作為義務根據分別在于違反法益保護義務、違反犯罪阻止義務（危險源監督義務）。例如，父親甲在丙就要殺死自己的小孩之時，對此不予阻止，甲便因違反法益保護義務而構成不作為的殺人正犯；相反，在乙就要殺丙之時，乙的父親甲不予制止，則因為違反犯罪阻止義務而構成不作為的殺人幫助犯。[4]

（二）筆者的觀點——不純正不作為共犯僅能認定為幫助犯

筆者認為，不純正不作為共犯僅能認定為幫助犯。理由如下：

首先，從共犯的處罰根據角度看。關于共犯處罰根據，理論上歷來有責任共犯論、違法共犯論、因果共犯論之爭。責任共犯論將共犯處罰根據奠定在與法益侵害沒有直接關系的“誘惑共犯墮落”這種心情的、倫理的因素之上，是主觀主義刑法的表現，與現代刑事法治相悖。同時，責任共犯論要求正犯行為必須是具有構成要件符合性、違法性和有責性的行為，是一種極端從屬性的立場，也與“違法是連帶的、責任是個別”的現代刑法理念不符。違法共犯論僅僅將惹起正犯的行為無價值視為共犯不法的根據，共犯規定的保護客體已經不是某種法益，而是從行為無價值中所應保護的正犯者的人格，與責任共犯論一樣，忽視犯罪的本質是侵害法益、刑法目的是保護法益的基本觀念，不具有妥當性。因果共犯論認為共犯因為共同惹起了正犯所實現的結果，所以受到處罰，又稱為引起說、惹起說，它以因果論為基礎，與法益侵害或危險的結果相關聯來理解共犯的處罰根據，與刑法保護法益的目的與機能、法益侵害的違法本質相吻合，具有妥當性。

根據因果共犯論，教唆犯、幫助犯之所以受罰，是因為其通過正犯即實行犯的行為而引起了間接地法益侵害結果。換言之，正犯的處罰根據在于，通過自身的實行行為引起對法益的侵害或危險，而共犯的處罰根據在于通過正犯的實行行為間接地引起該結果的發生。據此，作為的正犯與結果的發生具有直接的因果關系，直接引起了法益侵害的結果，而不作為的參與只是通過違反作為義務的不作為，以作為為媒介，對法益侵害的結果具有間接的因果關系，即間接地侵害了法益，只是使作為的正犯的實行行為變得更加容易而已。因此，應當以幫助犯論處。結合前述案例來看，直接侵害陳某性自決權這一保護法益的是鄭某的強奸行為，而李某的不予阻止之不作為只是使得鄭某更加容易實施強奸行為而已，二者對侵害性自決權結果上的原因力顯然是不同的，前者是直接原因力，后者是間接的原因力。

其次，從我國立法及司法實踐的情況看。對于在共同犯罪中起幫助作用的，一般認定為從犯。舊中國刑法曾規定“幫助正犯者為從犯”。我國臺灣地區“刑法”也規定：“幫助他人犯罪者為從犯。雖他人不知幫助之情形者，亦同。”我國《刑法》第27條規定：“起次要作用或輔助作用的”是從犯。以不作為方式參與作為犯的具體犯罪實行行為，認為是起次要或輔助作用是妥當的。

最后，從不作為片面幫助犯角度看。不作為共犯與片面共犯具有密不可分的關系，認定不作為共犯僅成立不作為的幫助犯與僅承認片面幫助犯的立場能夠相互一致。關于片面共犯問題，理論上有多種學說，有全面否定片面共犯的全面否定說，有否認片面共同正犯而僅肯定片面幫助犯的片面幫助犯肯定說，還有不僅承認片面幫助犯還承認片面共同正犯的全面肯定說。德、日刑法理論通說僅承認片面的幫助犯，而否認片面的共同正犯。就司法實踐的情況看，日本的判例也認可片面的幫助犯。[5]國內通說認為，共同犯罪成立條件是共同行為與共同故意，且“共同犯罪故意應是雙向的、全面的，而不是單向的、片面的，片面共犯的提法于法無據，于理不符”。[6]而司法實踐基本上固守共同行為與共同故意的觀點，采取全面否定說的立場。但是國內也有越來越多的學者承認片面幫助犯。[7]

三、不作為共犯的成立條件

（一）關于不作為共犯作為義務來源的學說

如前所述，不作為共犯僅限于不作為幫助犯。不作為幫助犯在本質上來說是不作為犯，而作為義務是成立不作為犯罪的必要前提條件，所以不作為幫助犯的成立也必須以幫助者有作為義務為前提條件，也就是行為人具有保證人地位。不作為犯中關于保證人的義務（作為義務）來源理論基本上可以適用于不作為共犯。

關于保證人的義務來源，必須注意到從形式的保證人類型向實質的保證人類型發展的態勢。形式三分說在19世紀初期被提出，直到20世紀50年代都處于通說地位，即法令、契約、危險前行為（先前行為）是保證人義務的三大來源。國內傳統刑法理論通說，關于不作為義務的來源有三分說、四分說，基本上還停留在形式說這一落后的層次上。三分說即作為義務來源于法律規定、職務或業務、先前行為。四分說在前述三分說的基礎上增加了法律行為（如合同）。

這種形式的保證人義務類型最大的缺點是“只有形式的依據，而從這些形式的依據不能獲悉，為什么這些人必須保證特定結果不發生”，[8]而且也會導致司法實踐中確定保證人范圍的不合理局面。例如根據形式說的觀點，只要行為人負有法律上規定的義務，就成為保證人，如果不履行該義務，就要承擔責任。可是，一個以作為方式違反了其他法律的行為，并不一定直接成立刑法上的犯罪。再如，違反契約的行為，為什么不是僅按照合同法處理，而可以直接認定為犯罪？

因此，實質的法義務理論逐漸興起。“保證人地位之實質化運動可遠溯至實質法義務說，實質法義務說為實質違法性說一派所倡導。”[9]德國基爾學派提出不作為之刑事責任取決于不作為之違反義務性和不作為者依健全國民感情顯然為特定犯罪之行為人，從整體秩序和倫理來界定不作為義務的實質來源。基爾學派的實質違法論隨著納粹的倒臺而勢微，但是“其就不純正不作為犯所提倡之實質法義務說卻不無收獲”，例如其以共同生活團體作為義務法理依據之一，皆為理論和實務所接受，且迄今成為通說。[10]保證人義務實質化的趨勢已經勢不可擋。1930年加入了“密切生活關系與危險共同體”，密切生活關系的范疇超越了法律與契約，例如家庭成員重病而不予救助、登山團隊成員對陷入危境的隊員不予救助。1950年，阿明考夫曼將保證人地位的來源分成兩類：一是基于照顧義務；二是基于監督義務。羅克辛提出居于主控支配地位，才有保證人地位，包括保護性支配和監控性支配。目前，保證人地位來源有：（1）基于法律；（2）契約；（3）先前行為；（4）基于密切的生活關系和危險共同體；（5）基于自愿承擔保護義務；（6）基于危險源的監控義務。[11]目前，在德國占支配地位的觀點是機能二分說，即將作為義務分為對脆弱的（無助的）法益的保護義務和對危險源的監督義務。[12]但是這種機能的二分說仍然具有明顯的法義務論的痕跡，所以德、日部分學者試圖為作為義務找到一個實質的根據，以便采取單一的標準。

（二）筆者的立場——實質的單一標準

德國學者許迺曼提出“對造成結果的原因有支配”的對等原則：僅有當不作為人針對造成法益受侵害之事實的法律地位，以對于結果歸責具決定性的觀點與作為行為人的法律地位可加以比較時，那么以作為犯的構成要件處罰不作為才屬適當。所以與作為對等的不作為前提要件是，對于法益侵害的重要條件（造成結果的原因）具有與此種支配在強度上可相比較的意志力，也就是對于時間有實際控制。[13]我國臺灣地區學者黃榮堅認為，“不作為犯的基本事實形態是對于自然的放任，是對于已經存在的風險的放任。作為犯的基本事實形態是對于自然的干涉，是制造原本不存在的風險”，因果的危險前行為是保證人地位的唯一來源，通說所認為的各種保證人類型多數都可以還原為危險的前行為，個別不能還原的不應當成為保證地位的來源。“基于法益保護的目的，法律上一個合理的要求，也是一個合乎期待可能性的要求是，制造風險的人有義務把風險控制在容許限度的范圍內，質言之，制造風險的人，必須控制風險；破壞自然的人，必須恢復自然。承此，行為人違背控制風險義務即可能構成犯罪，也就是所謂不作為犯罪。”[14]

無獨有偶，日本結果無價值論者西田典之也認為，“如果作為是指向結果的因果設定，不作為便屬于因果過程的放任。為此，不作為要與作為具有構成要件性等價值，不作為者就必須將正在發生的因果流程控制在自己的手里，即獲得基于意思的排他性支配”。對于獲得的排他性支配并非基于自己的意思這種“支配性”的場合，才考慮必須存在父（母）子關系、建筑物管理人、安保人員等社會持續性保護關系，如早上起來發現門口放有棄嬰，由于是自己的大門口，應該說具有排他性支配，但是這種支配并非基于自己的意思。[15]

如前所述，保證人義務實質化的趨勢已經勢不可擋，同時，保證人地位的來源正在被擴大。從起源的角度看，這一實質化運動來源于實質違法論，這一學說發展的脈絡為結果無價值論就不作為義務來源開啟了一扇窗。上述各種實質化的主張具有重要借鑒意義。根據結果無價值論的立場，犯罪的本質在于法益侵害或危險，這一點無論是對作為犯而言，還是不作為犯而言都是一樣的，其差別僅在于作為犯是制造了原本不存在的法益侵害的風險，而不作為犯是對已經存在風險的放任。因此，筆者認為，不作為犯處罰的實質依據在于其設定了對侵害或威脅法益侵害結果的具體、現實的支配。

結合前述案例看，被告人李某先前與被告人鄭某共同實施的暴力、脅迫行為促成了鄭某后面強奸行為的順利實施，李某設定了危險前行為，使被害人陳某的性自決權這一法益陷入現實、緊迫的危險之中，而且此種危險，在當時的時空條件下（深夜、江邊偏僻樹林）沒有其他救助的可能性，具有排他性的支配。因此，被告人李某處于保證人地位，具有阻止鄭某強奸的義務。李某違反這一作為義務而不予阻止，對鄭某實施的侵害陳某性自決權具有物理的因果性，且這一結果的阻止完全依賴于李某作為義務的履行或者鄭某中止強奸行為才可能實現。李某的不作為客觀上對鄭某的強奸犯罪行為起到了幫助作用，因此李某構成強奸罪的不作為幫助犯。

綜上所述，對于不作為共犯的處罰邊界，應該堅持違法的本質在于法益侵害，刑法的機能在于保護法益這一基本的刑法立場。一方面不純正不作為共犯僅能認定為幫助犯，不宜擴大不作為正犯的范圍；另一方面，不作為義務來源應該從設定了對侵害或威脅法益侵害結果的具體、現實的支配的角度進行實質判斷，既不能盲目擴大，也不能不當縮小。

注釋：

[1][德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第837頁。

[2]轉引自洪求華：《論不作為正犯與共犯之區分》，載《刑法論叢》2010年第4卷，法律出版社2010年版，第152-153頁。

[3][日]西田典之：《不作為的共犯》，王昭武譯，載《江海學刊》2006年第3期。

[4][日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第297頁。

[5]同[4]，第292頁。

[6]趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第209頁。

[7]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第516頁。

[8]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第719頁

[9]許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第263頁。

[10]同[9]，第269頁。

[11]林東茂：《刑法綜覽》，臺灣一品文化出版社2012年版，第168頁。

[12][德]許迺曼：《德國不作為犯法理的現況》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝：《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第657-658頁。

[13]同[12]，第656頁。

[14]黃榮堅：《基礎刑法學》（下），中國人民大學出版社2009年版，第477頁。

[15]同[4]，第94頁。