由一則案例看“不作為的詐騙罪”

2014-12-29 00:00:00周海浪

中國檢察官·經典案例 2014年6期

【典型案例】某日，顧客蔡某到某自行車用品店選購了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，蔡某與老板伍某一陣討價還價后商定好4700元的賣價。此時老板娘洪某正好回到店里。伍某遂將蔡某介紹給洪某：“你給這位顧客開票，4700元，ATX 830。”伍某說罷就在一旁忙著修車。洪某領蔡某進里屋開好發票后便出來忙其他事情，沒有收取蔡某應付價款。伍某夫婦其實發生了誤會，洪某以為蔡某先前已經收了款，自己只負責開票，伍某卻以為洪某開票同時收款，故兩人都沒有要蔡某付款的表示。蔡某覺察到了兩人的不默契，于是大搖大擺地把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔。待蔡某走遠后，伍某、洪某夫婦才感覺事情不妙，原來雙方都忘收錢了。后公安機關迅速偵破，將蔡某抓獲。[1]

撰寫該則案例分析的法官認為應當將蔡某的行為認定為不作為的詐騙罪，但這并非完全沒有疑問。例如，蔡某的行為是否就是刑法理論上所認可的“不作為的欺騙”？被害人的認識錯誤是否需要與該“不作為的欺騙”之間存在因果關系？回答這些疑問，都需要對不作為的詐騙罪有一個更為清晰的認識。

一、不作為的詐騙罪認定要點

詐騙罪（既遂）基本構造是判斷行為是否構成詐騙罪的標準，不作為的詐騙罪當然地也須符合這一構造要求。常見或典型的詐騙罪都表現為作為形式，從這一構造所勾勒的整個犯罪過程來看，它主要也是在描述一種“作為式的詐騙罪”，那么，不作為的詐騙罪應當如何實現同詐騙罪基本構造的對接呢？換言之，我們應當如何認識不作為的詐騙罪的主要特征，從而判斷某種不作為是構成還是不構成詐騙罪、是構成詐騙罪還是其他犯罪呢？筆者認為，將某一行為評價為不作為的詐騙罪，必須把握以下三個要點：

第一，單純的沉默不成立不作為的詐騙罪。詐騙罪要求行為人實施了“虛構事實或隱瞞真相”的行為，即實施了欺詐行為。然而，單純的沉默能否認定為欺詐行為呢？我國臺灣學者林東茂認為，單純的沉默并非行使詐術。電影院售票小姐多找零錢，購票者明知而取，由于并未使用詐術，不成立詐欺罪。錯找零錢的事實，并非購票者傳遞不實訊息所制造出來，購票者只是利用了已經發生的錯誤。[2]判斷某一行為是否構成不作為的詐騙罪，必須以詐騙罪的犯罪構成要件作為衡量標準，特別是關于詐騙罪客觀方面的要求（違法性的判斷）。犯罪是行為，沒有行為就沒有犯罪，我們難以將“單純的沉默”評價為欺詐行為，故而其不具備構成犯罪的前提條件。如果認為單純的沉默也能成立不作為的詐騙罪，無非就是譴責行為人主觀上的惡意，但這極有可能陷入“思想犯”和“主觀歸罪”的泥沼，與“任何人不因思想受處罰”這一古老格言相背反。因此，“單純利用對方的錯誤占有對方交付的財物的，不能認定為不作為的詐騙罪。”[3]

第二，被害人認識錯誤的產生與欺騙行為具有因果關系。在刑法理論上，有人完全否認不作為與結果之間的因果關系；有人完全肯定不作為與結果之間的因果關系；有人則肯定部分不作為與結果之間具有因果關系。[4]我國刑法理論的主流觀點認為：不作為行為與危害結果之間的因果關系是客觀存在的，不是法律強加的。不作為的原因力，就在于它應該阻止而沒有阻止事物向危險方向發展，以至于引起了危害結果的發生。不作為犯罪的因果關系的特殊性只在于，它要以行為人負有特定的義務為前提，除此之外，它的因果關系應與作為犯罪一樣解決。[5]因此，因果關系是客觀存在且不以人的意志為轉移，這一結論當然也適用于不作為犯罪。已故刑法泰斗伍柳村教授曾指出：“不作為對于結果之所以能成為原因，其理由不在于負有作為的義務，而在于行為人如起而作為，就有防止結果發生的可能性，他卻不起而防止，結果就必然發生；則這個不作為就是結果發生的原因。”[6]言下之意，不作為犯罪中因果關系的判斷可以采用“結果倒推”的判斷模式，即如果結果發生的原因是由于不作為造成，那么行為與結果之間就存在因果關系；反之，如果結果的發生不是由于“不作為”本身造成的，那么就不應認定其具有因果關系。這是把握不作為犯罪特征的重要方法之一。據此，可以得出以下結論：不作為的詐騙罪中，被害人認識錯誤的產生應當與行為人具有關聯性，如果被害人的認識錯誤是由于自身原因或其他與行為人無關的原因產生的，不宜認定為不作為的詐騙罪。

第三，不作為的詐騙罪違背了作為義務。就行為所違背的義務性質而言，作為系違背不作為義務。相反，不作為則違背作為義務。[7]那么，不作為違反的義務源于何處呢？國外刑法為了限制不真正不作為犯的處罰范圍，將基于保證人地位的作為義務視為不真正不作為犯的成立條件。但其理論體系內還存在形式的法義務說、實質的法義務說和機能的二分說等爭議。[8]司法實踐中大多依據形式的法義務說，從邏輯思考的角度判斷不作為犯的行為人是否違背了作為義務，但由于其處罰范圍不明確，容易擴大刑罰的范圍。實質上，在不作為的詐騙罪中，違反義務的前行為是其作為義務的主要來源，亦即：如果被害人認識錯誤的產生與行為人具有關聯性，那么行為人就負有說明真相的義務；如果被害人的認識錯誤與行為人無關，那么行為人就沒有說明真相的義務。

二、不作為的詐騙罪在評價上的限制

承認詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構成，并不代表任何不符合作為形態的欺騙行為都可以評價為詐騙罪，換言之，不作為的詐騙罪的評價也是有限度的。就不作為的欺騙而言，在他人已經陷入認識錯誤的情況下，行為人沒有履行告知義務，使他人繼續維持或者強化認識錯誤，進而處分財產的，成立詐騙罪。例如，首飾店將真金首飾與鍍金首飾并陳櫥窗中，顧客以為鍍金首飾為真金首飾而購買；店員不履行告知義務，以真金首飾價格出售鍍金首飾的，符合詐騙罪的構成要件。但是，如果他人陷入錯誤并不是行為人的行為所引起，而且行為人對于他人的認識錯誤沒有說明義務，只是單純利用他人的認識錯誤取得財物的，不宜認定為詐騙罪。[9]

首先，根據罪責自負的原則，行為人只對自己實施的犯罪行為承擔法律后果。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害。在這一構造中，要成立詐騙罪有兩個關鍵環節，一是欺騙行為的實施，即正是由于行為人實施了欺騙行為才導致后續事件的發生，因此，行為人要對自己實施欺騙行為承擔法律后果；二是因果關系的問題，即行為人的欺騙行為與對方陷入認識錯誤具有因果關系，如果對方的認識錯誤不是由于欺騙行為引起的，那么行為人當然不應對此認識錯誤的產生承擔法律責任。

其次，法律不能強人所難，說明義務不能濫用和無限制擴張。不作為犯的成立要求有作為的義務來源，如法律規定的責任、先前行為引起的責任等等。在不純正的不作為犯的場合，由于義務來源極不明確，有可能被解釋者或裁判者隨意擴大，這是相當危險的，因而對不純正不作為犯的認定應當極為謹慎。筆者認為，在不作為的詐騙罪的場合，要對“說明義務”進行必要的限制。以買賣關系為例，出賣人與買受人所負擔的“說明義務”是不對等的。作為出賣人，他是以出售商品而獲取利潤，那么他應該詳盡釋明該商品的相關問題（包括瑕疵），以使買受人能夠了解該商品的習性，從而判斷是否符合自己的需求。作為買受人，首先他沒有義務告知出賣人自己為何要購買該商品，該商品是自己使用還是他人使用，是生活需求還是投資理財都是買受人個人的事情，與出賣人無關；其次，買受人發現出賣人的價格低于市場價時，也沒有“提醒義務”，因為要買受人提醒出賣人“東西賣的太便宜”是不符合生活常理的；最后，由“提醒義務”衍生的一個問題就是支付價款的準確性，在買賣關系中，出賣人有收取價款的權利，買受人有支付價款的義務，如果買受人未付款或者出賣人多找了錢，買受人是否有義務提醒出賣人行使權利呢？持誠實信用說的學者認為，市場交易的雙方應當誠實守信、童叟無欺，買受人對此應當主動提醒出賣人行使權利。筆者贊同誠實信用說的基本立場，但必須強調兩個方面的問題：一方面，誠實信用的原則在刑法領域的適用不能無止境地擴張；另一方面，要恪守刑法的謙抑性。當今時代的刑法不再是權威主義刑法，而應是自由主義刑法。因此，原則上只有當行為人實施了積極的法益侵害行為才應受刑罰處罰，以刑罰手段強制國民實施一定的積極行為，只能限于特別情形。[10]要求買受人負擔提醒義務，實則是以買受人的誠信替代出賣人的疏忽，人為地加重了買受人的義務，難以實現權利義務的對等，實不可取。持誠實信用說的學者實質上是把民法領域的誠實信用原則予以擴張之后課加給了買受人，但是，民法與刑法在諸多問題上是存在差異的。民法學者對誠實信用原則的研究有這樣一個案例：法學家昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉想買一塊土地，請求出賣人對他說一個死價；后者這樣做了。謝沃拉說，他對土地的估價比出賣人的要高，因此在后者的開價上加了10萬賽斯退斯。這個案例說明誠信要求利益的承受人為之付出充足的代價，不得利用對方的疏忽或無經驗牟利。[11]這一理念如果泛濫到刑法領域，那么對方在無經驗簽訂合同的情況下，行為人有可能涉嫌合同詐騙罪，這是不可思議的！很明顯，民法學者的觀點在刑法領域是難以為人所接受的，這也再次證明了持誠實信用說的學者混淆了不同部門法的區別，是濫用誠實信用原則的惡果，實不可取。

再次，認定犯罪的邏輯順序是從客觀到主觀，在判斷行為違法性時不宜考慮主觀的違法要素。有觀點在比較不作為的詐騙罪與不當得利之區分時指出：“在詐騙犯罪中，一定要有不法的主觀要素的存在，否則便不能構成詐騙犯罪……在詐騙犯罪中，行為人以非法占有為目的實施詐騙行為，其目的產生在先，行為在后，行為是在目的的指引下進行的……在不作為詐騙罪與不當得利的界分中，相對于行為人獲得利益的時間而言詐騙罪更強調不法主觀要素的先在性，而不當得利并非如此。”[12]該觀點的核心思想有兩個方面，一是承認主觀的違法要素，二是要在區分目的與行為的基礎上，堅持從“主觀到客觀”的認識過程。筆者認為上述觀點值得商榷：一方面，盡管主觀的違法要素理論在德日刑法理論中有一定市場[13]，但主觀的違法要素是一個非常“危險”的概念，因為其極易將判斷者拖入“主觀歸罪”的泥沼，從當前司法實踐的實際情況來看，不宜在違法性判斷階段考慮主觀的違法要素，仍應堅持“違法是客觀的，責任是主觀的”這一基本共識。另一方面，該觀點所主張的目的在先，行為在后，“從主觀到客觀”的順序是犯罪發生的順序，而非認定犯罪的順序。正如陳興良教授所言：“對于司法機關來說，首先進入視野的是犯罪行為，因而確定構成要件該當的行為是定罪的邏輯。只有對構成要件該當的行為作出肯定性判斷的基礎上，才能進一步查明該行為是否是具有責任能力的人出于故意或者過失的心理狀態所實施，從而為定罪提供主觀依據。因而，定罪是一個從客觀行為到主觀罪過的邏輯過程。”[14]進一步而言，在不作為犯罪中，目的與行為的先后性的區分是極其困難的，因為不作為是身體的靜態，沒有（或極少）外觀化的表現，目的也是隱藏于行為人內心，在這種情況下，很難判斷目的與行為究竟孰前孰后，所以上述觀點實則不妥。

最后，不宜認定為詐騙罪不代表不構成其他犯罪。不符合詐騙罪的基本構造，但行為具有法益侵害性、行為人具有非難可能性時，則有可能構成其他罪名。如根據“機器不能被騙”的原理，行為有可能構成盜竊罪；侵占他人占有脫離物的，有可能構成侵占罪等等。總之，不會導致應受懲罰而未被懲罰的現象出現。

三、對本案的評析

在本文開頭的案例中，撰寫該案例分析的法官認為蔡某的行為構成不作為的詐騙罪，主要原因是在本案中，被害人伍某、洪某夫婦雖然只是因為彼此的誤會（并非由于蔡某的欺騙）而自陷錯誤認識（誤以為蔡某已經付過款），但蔡某正是抓住了被害人之間的不默契，不但不如實告知實情，反倒將計就計成功實施了隱瞞自己尚未付款的“配合行為”并以此強化了被害人的錯誤認識，進而騙取被害人財產。蔡某實施的（不作為的）詐騙行為與通常情況下犯罪人直接采用欺騙手段騙取被害人財產的（作為形式的）詐騙行為相比，在侵犯詐騙罪保護法益（他人的財產權利）這一點上沒有任何區別。[15]

根據前文的分析，筆者不同意上述觀點。筆者認為，蔡某的行為不構成不作為的詐騙罪，而應構成盜竊罪。

蔡某的行為之所以不構成不作為的詐騙罪，是因為：第一，蔡某在該案中只有一個行為，也只有這個行為可能被評價為犯罪，即“將山地車騎走”。單獨地評價這一行為，我們難以將其與詐騙罪建立某種關聯；綜合地評價這一行為，我們也不能將“騎”等同于“騙”，二者是不能完全重合的。第二，本案的結果是“店主財產權益受損害”，這一結果的出現是由于蔡某“未付款而將山地車騎走”造成的，而蔡某的這一行為包含了兩個方面的內容，一是應當付款而沒有付款，二是未付款就把車騎走。造成本案結果的直接原因是后者，它是一個積極的作為，而非消極的不作為，因此，不能認定不作為與結果之間存在因果關系。第三，蔡某在本案中沒有實施任何欺騙行為，而店主的認識錯誤是由于兩人的“不默契”造成，與蔡某沒有任何關聯。所以，蔡某的行為既不符合詐騙罪的構成要件，也難以認定被害人的認識錯誤是由蔡某引起的。第四，收款是出賣人的權利，權利的行使須自發、自覺、主動，由于店主兩人自己的“不默契”出現了錯誤，蔡某沒有義務提醒其收款。同時，付款是蔡某的義務，未付款而將山地車騎走的行為肯定是侵犯店主的財產性權利的，至于構成何罪，則另當別論。因此，蔡某的行為不符合詐騙罪的構成要件，也不符合不作為犯罪的基本特征，更不符合不作為的詐騙罪的基本特征，其行為不構成不作為的詐騙罪。

蔡某的行為之所以構成盜竊罪，是因為：一方面，既遂狀態下的盜竊罪與詐騙罪的區別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產。這一區別有兩個關鍵點：一是被害人的認識錯誤是基于行為人的欺騙行為而產生；二是被害人有明確的處分財產的意思表達或行為。從本案來看，伍某、洪某夫婦的“認識錯誤”并非由于蔡某的行為引起，只是由于兩人自身的“不默契”造成，與他人無關。原文作者認為“被害人夫婦當時誤認為蔡某已付過價款，遂目送蔡某將財物取走而不加以阻止，這種消極的不阻止與通常情況下積極的交付財物都屬于“處分”行為的具體表現形式”，筆者對此種觀點難以認同。法律上的“處分行為”會導致標的物權屬發生變動，“交付”則是動產的法律處分的典型外觀行為。動產的交付包括現實交付、觀念交付、占有改定和擬制交付四種情形，其特點都是積極的行為且有明確的意思表示，并不包括“消極的不阻止”。消極行為產生處分效力，欠缺當事人明確的處分意思，既沒有法律規定，又難以符合社會大眾的基本認知，因而不應將其認定為被害人的處分行為。另一方面，越來越多的刑法學者和最高法院的相關法官均認為存在“公開盜竊”的情形，[16]即盜竊罪不以“秘密竊取”為必要條件。這一認識符合國民的預測可能性和司法實踐的實際，能夠嚴密法網，做到準確定罪。在蔡某未付款的情況下，按照社會大眾的基本認知，自行車仍然應該屬于店主占有。蔡某將自行車騎走的行為，侵犯了店主的財產性權利，符合公開盜竊的基本構成。因此，蔡某的行為應該構成盜竊罪。

注釋：

[1]李方政、張理恒：《不作為詐騙罪的認定》，載《人民法院報》2011年12月29日。

[2]林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第316頁。

[3]周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第129頁。

[4][日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年版，第185頁。轉引自張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第171頁。

[5]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第90-91頁。

[6]侯國云、梁志敏：《論不作為犯罪的因果關系》，載《法律科學》2001年第1期。

[7]林山田：《刑法通論》（上），北京大學出版社2012年版，第121頁。

[8]關于保證人地位的作為義務，請參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第98-101頁。

[9]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第81頁。

[10][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第77頁。轉引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第81頁。

[11]徐國棟：《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》，中國政法大學出版社2004年版，第84頁。