擅自抱走婚外親生子該如何定性

本文案例啟示：擅自抱走婚外親生子的行為人自身對婚外親生子享有監護權，其行為不符合拐騙兒童罪的構成要件，不具有犯罪的社會危害性，在刑法上應認定為無罪。

[基本案情]2012年4月，趙某與梅某在江西相識，并發展成為情人關系。梅某告訴趙某其已結婚的事實，但兩人依然保持著情人關系。其間，梅某與其丈夫及趙某均發生過性關系。2012年7月，梅某告訴趙某其已懷孕，孩子可能是趙某的。之后，趙某去了廣東工作。2013年4月，梅某的兒子錢某出生。同年7月初，梅某帶著錢某到廣東與趙某的父母相識。2013年7月27日上午，趙某來到江西，讓梅某帶錢某出來，稱欲見錢某。之后，梅某帶著錢某到某茶館與趙某見面。趙某趁梅某去前臺買單之時，抱著錢某離開茶館，前往廣東。梅某因擔心錢某的安全，于是立即報警。當日22時許，公安民警將趙某抓獲，并解救出了錢某。經DNA鑒定，趙某與梅某系錢某的生物學父母。公安機關偵查終結后將案件移送至檢察機關。2013年11月，檢察機關審查后認為趙某的行為構成拐騙兒童罪，遂起訴至法院。

一、司法實務分歧

法院在審理過程中，對于趙某行為的定性有以下兩種不同意見：

第一種意見認為，趙某的行為構成拐騙兒童罪。理由是：梅某及其丈夫才是錢某的監護人。雖然趙某是錢某的親生父親，但其未經過法定程序確認，因而沒有取得對錢某的監護權。趙某在不能確定其本人就是錢某親生父親的情況下帶走錢某，致使錢某脫離了監護人及家庭的控制，其行為符合拐騙兒童罪的犯罪構成要件，應以拐騙兒童罪定罪處刑。鑒于本案的特殊情況，對被告人趙某可以在量刑上酌情從輕處罰。

第二種意見認為，趙某的行為不構成犯罪。理由是：趙某系錢某的親生父親，對錢某享有監護權。趙某有理由相信錢某是其親生兒子，且其因欲撫養錢某才帶走錢某，主觀上沒有拐騙兒童的故意。因此，趙某的行為應宣告無罪。

二、法理評析

筆者同意第二種意見。具體分析如下：

（一）趙某對其婚外親生子依法具有監護權

根據刑法第262條的規定，拐騙兒童罪是指拐騙不滿14周歲的未成年人脫離家庭或監護人的行為。本案的焦點之一就在于，趙某對其婚外親生子是否具有監護權。如果趙某對錢某有監護權，則其擅自抱走錢某的行為就不屬于使錢某脫離監護人的拐騙行為。

在本案中，錢某是趙某和梅某的婚外親生子。所謂非婚生子女，也稱作婚外親生子女，是指沒有合法婚姻關系的男女所生的子女。非婚生子女包括：未婚男女所生子女，已婚男女與第三人所生子女，無效婚姻和可撤銷婚姻當事人所生子女等。[1]趙某作為錢某的親生父親，對其婚外親生子錢某是否具有監護權呢？

我國《民法通則》第16條第1款規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”據此，父母對其未成年子女具有監護權。問題在于，此處“父母”的范圍是什么？是否包括非婚生子女的生父母？對此，我國《民法通則》沒有明文規定。筆者認為，應當結合我國《婚姻法》和《繼承法》的相關規定來界定。我國《婚姻法》第24條第2款規定：“父母和子女有相互繼承遺產的權利?！钡?5條第1款規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利”。我國《繼承法》第10條規定：“本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。本法所說的父母，包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母?！薄睹穹ㄍ▌t》是對民事關系中的共同性問題所作的法律規定，是民法體系中的一般法?！痘橐龇ā泛汀独^承法》分別是調整婚姻家庭關系和遺產繼承關系的法律，是民法體系中的特別法。這三部法律在調整婚姻家庭關系方面的基本規范應當是協調一致的。為了保持民事法律之間的協調一致，《民法通則》中的“父母”、“子女”與《婚姻法》和《繼承法》中所規定的“父母”、“子女”應當是相同的含義?！睹穹ㄍ▌t》第16條第1款所指的“父母”不僅包括婚生子女的生父母，還包括非婚生子女的生父母。據此，在本案中，趙某作為錢某的生父，對錢某具有監護權。

（二）生父母對子女的監護權是其當然權利，無需經過法定程序確認

父母對未成年子女的監護權是因子女出生的法律事實而自然發生的，一直延續到未成年子女滿18周歲為止。親子血緣關系和子女未成年狀態是這一監護關系設立和存在的自然基礎。在此意義上，可以說父母是未成年子女與生俱來的、當然的監護人，法律只不過加以確認而已。父母對未成年子女的監護資格是由法律直接賦予的，具有強制性、排他性，既無須再經過其他任何程序設立，非法定特殊事由也不得剝奪，父母本人更不得拋棄和轉讓。[2]可見，父母對未成年子女擁有的監護權是基于他們之間的親子身份關系而直接產生的，生父母對子女具有當然的監護權。這種監護權不受生父與生母是否結婚的影響，也不受生父與生母是否離婚的影響，無論生父母之間的婚姻關系是否存續，都不改變生父母對子女的監護權。據此，在本案中，趙某作為錢某的親生父親，對錢某的監護權是其當然擁有的權利，無需經過專門的法定程序來確認。那種認為父母對婚外親生子的監護權必須經過法定程序才能確認的觀點，既沒有法律根據，也不符合民法的基本理論。

（三）趙某沒有拐騙兒童的犯罪故意

在本案中，梅某懷孕之后告知趙某，孩子可能是趙某的。錢某出生后，梅某帶著錢某與被告人趙某的父母相識。后來，梅某又帶著錢某在火鍋店與趙某相見。根據這些情況，趙某有理由相信錢某是其親生兒子，并且正是基于自己是錢某的親生父親這一認識才抱走錢某，其本意是想要行使撫養權，而沒有拐騙兒童的犯罪故意。

或許有人會認為，趙某在抱走錢某的當時，還沒有做親子鑒定，并不能確定錢某一定是其親生兒子，因此趙某具有拐騙兒童的間接故意。筆者認為，這一觀點難以成立。根據我國刑法理論通說，“對間接故意而言，……，只有發生了特定危害結果才能認定構成特定的犯罪。即特定危害結果的發生與否，決定了間接故意犯罪的成立與否”。[3]在本案中，后來的親子鑒定結果表明趙某確實是錢某的生物學父親，趙某拐騙兒童的危害結果并未實際發生，因此趙某不具有拐騙兒童的間接故意。

（四）本案的實質是監護人之間的監護權行使糾紛，不具有犯罪的社會危害性

根據我國《民法通則》和《婚姻法》的規定，父母是未成年子女的監護人，對未成年子女有撫養、保護的權利和義務。在本案中，趙某和梅某是錢某的生父母，梅某的丈夫是錢某的養父母，他們三人都是錢某的監護人，都具有撫養和保護錢某的權利和義務。趙某未經梅某及其丈夫的同意，擅自抱走錢某，其在行使自身監護權的同時，侵犯了梅某及其丈夫的監護權。本案的實質是監護人之間因行使對錢某的監護權而產生的民事糾紛。

在我國，監護人之間因爭奪監護權的行使而發生糾紛的案件比較多發常見。在司法實踐中，對于某一監護人擅自獨占對未成年子女的監護權，侵犯其他監護人的監護權的案件，通常都只是作為民事糾紛來處理，而不會將之作為犯罪來追究刑事責任。本案中趙某擅自抱走錢某的行為侵犯了錢某的母親梅某的監護權，并且錢某當時是出生不到六個月的嬰兒，趙某將其從母親身邊擅自抱走在一定程度上不利于錢某的健康成長。但是，錢某仍處在其親生父親趙某的監護之下，其人身權利并未受到明顯的侵犯。應該說，趙某作為錢某的親生父親，其擅自抱走親生兒子的行為與刑法上的拐騙兒童行為有顯著區別，總體危害不大，不具有犯罪的社會危害性，不構成刑法上的犯罪。

注釋：

[1]楊大文、龍翼飛、夏吟蘭主編：《婚姻家庭法學》（第三版），中國人民大學出版社2013年版，第153頁。

[2]同[1]，第193頁。

[3]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第四版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第119頁。