如何區分娛樂性活動、競技性賽事與賭博活動

一、基本案情

2012年7月起，被告人朱某、戴某在未取得國家相關部門發放的經營許可證的情況下，擅自開設“上海金融家德州撲克俱樂部”，并先后雇傭被告人代某等11人，從事收銀、發牌等工作，在上述俱樂部內以“德州撲克”形式供他人進行聚眾賭博活動，并從中抽頭漁利。該俱樂部內所謂的比賽方式主要是二種：一種稱為組織比賽型：（1）參加者先以300元人民幣換取一張參賽門票，300元人民幣可兌換300萬積點，再兌換成5000的籌碼。（2）參加者隨機抽取座位號入座，中途不能退出。（3）比賽按照參加人數決出前三名，第一名可贏得海南三亞“德州撲克”總決賽門票，該門票數量根據聯眾游戲網站分配的數額決定，若當日有門票，無論第一名贏得多少積點，均可獲得門票，除門票外，第一名不可換其他獎品，第二名有海南三亞五星級酒店住宿，第三名或者送積分，或者送加油卡等。另一種稱為精英賽型：（1）參加者以1元人民幣兌換1萬積點，5萬積點起換，再用5萬積點換5WFB的籌碼，籌碼分為5WFB、10WFB、50WFB、100WFB、1000WFB幾種。最低充值100元人民幣，上不封頂。（2）參加者隨意入座，也可隨意退出。（3）比賽結束后，參加者可用手中的籌碼換成積點存入會員卡內，也可用會員卡內的積點兌換相應的獎品，包括手機、平板電腦等。

獲利方式有三種：一是按照當天參加組織比賽門票的總收入抽取20%作為獲利，剩下的80%用于購置獎品發放給獲獎者。二是在精英賽中收取每位參加者每小時36元人民幣的臺費。三是每個會員在兌換獎品時，俱樂部會扣除其3%的積點作為拉銀行POS機的手續費。

二、分歧意見

對于朱某等人組織“德州撲克俱樂部”的行為性質認定存分歧：一種意見認為該行為屬于民間娛樂性競技活動，其獎勵是為了激勵參賽者更積極參與，不應認定為違法犯罪；另一種意見認為，活動參加者存在主觀上的牟利目的和對賭心理，客觀上以撲克牌結果決定財物的輸贏，屬于賭博行為，組織者應構成開設賭場罪。

三、評析意見

如何區分賭博行為與一般的娛樂性、競技性體育賽事，是本案定罪量刑的關鍵。

（一）賭博行為的涵義解讀

賭博是一項古老的活動，根據《現代漢語詞典》的解釋，“賭博”即用斗牌、擲色子等形式以財物作注爭輸贏的行為。我國早在3500年前夏朝就出現了最早的賭博游戲——六博。西方經濟學將其定義為“對一個事件與不確定的結果，下注錢或具體物質價值的東西，其主要目的為贏取金錢或物質價值?！彪S著社會的發展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多。具體言之賭博行為有以下特征：

其一，主觀上以投機營利為目的。賭博行為是當事人有意識的以輸贏財物為目的的行為，即賭博行為具有主觀目的的牟利性，它迎合了人們以較少的投入獲取較多財富，甚至不勞而獲的投機心理。參與賭博者的主要目的在于獲取一定的財物、財產性利益，財物的輸贏對參與賭博者非常重要。

其二，客觀上根據某偶然因素決定財物歸屬。即勝負結果取決于偶然因素，行為人互爭勝負以決定財物的輸贏結果取決于偶然的事實。換言之，賭博的這種偶然因素是雙方行為人主觀上不能預見、不能確定或不能支配的。

賭博的表現形式五花八門，傳統的如斗蟋蟀、扔骰子、玩撲克、轉輪盤、搓麻將等；也有以競技體育為依托的賭博，如足球比賽結果、賽馬結果等；網絡時代，賭博的表現形式還可能以網絡下注并網上支付完成結算。上述活動的共同特征都在于輸贏結果取決于偶然、射幸因素。如果這種偶然因素被人為操縱，也即詐賭行為，則超出賭博范疇而構成詐騙行為。

其三，賭博行為的標的是財物及各種財產性利益。賭博必須以一定的財物作為標的，勝者獲取財物。這里的“財物”應作廣義的理解，它不僅包括金錢，還包括其他具有價值的物品和財產性利益。勝者可以直接獲取錢財，也可能獲得代金券等權利憑證再兌付為現金或物品。

（二）如何區分賭博行為與一般娛樂活動、競技性賽事

帶有一定財物獎勵的娛樂及競技性賽事在生活中也廣泛存在，如親朋好友之間過年過節打撲克、搓麻將往往也涉及小量財物，賽馬、拳擊、田徑等競技性賽事中也往往需要提供一定數額獎勵以提高選手參與的積極性。如何區分賭博行為與上述一般娛樂性活動和競技性賽事，值得關注。

首先，主觀上的營利目的與娛樂、激勵目的。賭博行為人的目的在于營利，而如果行為人僅僅是以上述棋牌、麻將等方式達到娛樂消遣之目的，參與者的主要目的是追求娛樂和對自己技術上的肯定，以激勵各方認真參與，競技性賽事中吸引更多優秀選手參與，激勵其高水平發揮。在此情形下，即使有相應的獎金提供給勝出者，也不應視為賭博行為。

其次，客觀上獎勵財物數額大小、是否存在數額限制。一般而言，娛樂消遣輸贏所涉及的財物數額較小，競技性賽事獎勵金相對固定，有些非賭博性游藝場對于游戲勝出的消費者也提供一定獎勵，如會員卡充值、玩具、電子產品等少量獎品，這種獎品數額是固定的、少量的。而賭博者在投機營利心理驅使下，只要雙方合意達成，其賭注可大可小，上不封頂，賭徒可能一夜暴富，也可能瞬間一貧如洗，

再次，從規范上看，“最高人民法院、最高人民檢察院”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條也明確“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處?！毕嚓P解讀意見也明確：其中“少量財物”的標準，宜由國務院治安管理行政主管部門按照賭博違法犯罪活動的態勢以及社會經濟發展水平綜合考慮后確定。“正常的場所和服務費用”的標準，宜參照該地區同檔次娛樂場所的收費標準確定。對娛樂場所的合法經營行為，一般不宜以賭博罪論處。[1]

此外，賭博與一般娛樂活動的區分還需要考慮到地方習俗、文化背景、一般民眾的認識等因素，不能機械適用。如閩南地區每年中秋前后盛行的活動“博餅”，[2]相傳是民族英雄鄭成功屯兵廈門驅荷復臺時，為解士兵中秋思鄉之情而發明的，從此在閩南民間代代相傳，流傳至今，為百姓生活留下了一筆寶貴的財富，當地政府將其作為國家級非物質文化遺產申報。盡管“博餅”的規則及活動過程客觀方面與賭博相似，但鑒于其主觀上的娛樂性和民間習俗背景，不宜將此活動認定為賭博。當然，以“博餅”為幌子，明顯以財物輸贏為主要目的活動的除外。

（三）日本關于“扒金庫”游戲機的規制與啟示

“扒金庫”又稱“柏青哥”，是一種在日本十分流行的彈鋼珠游戲，類似于我國老虎機。玩家首先要購買大批小鋼珠并投入機器中，機器通過電子設備控制鋼珠掉落的速度。鋼珠有的會掉落于針組縫隙并最后掉落于底部，有的會跌入特定的小槽內，機器便會彈出更多的鋼珠。玩家可選擇繼續使用鋼珠或將鋼珠兌換成代幣，也可以兌換圓珠筆、打火機等獎品，但不能直接兌換成現金。而通常游戲機房附近都有一些小商店以一定折扣收購這些獎品或代幣，從而協助玩家間接獲得金錢。

日本法律嚴禁賭博，但卻對“扒金庫”網開一面，將其納入娛樂活動而非賭博。原因在于日本法律以“技能決定勝負”抑或“純偶然因素決定輸贏”來區分娛樂、競技性活動與賭博。申言之，一種活動如果不能給玩耍者以施展技能的手段來影響其結果，而純粹由偶然因素碰運氣決定輸贏，便可以認為其屬于啟迪人們賭博意識。反之，如果參與者可以通過自身技能的改進，努力練習提高水平從而影響游戲結局的，就不屬于賭博。

（四）之于本案的具體分析

基于上述區分標準，本案涉及的精英賽型和組織比賽型兩種德州撲克游戲模式應有不同認定：

精英賽型德州撲克屬于賭博活動。此類活動參加者可以自由購兌籌碼，上不封頂，參加者可隨意加入或退出，根據事先設定好的規則決定籌碼的歸屬。按雙方事先約定的賠付倍率執行，如雙方約定按照100倍賠付率執行，參賭者投注100元，若贏其可獲得1萬元的籌碼，相應的若輸則必須支付1萬元籌碼給莊家。參賭者投注金額上不封頂，比賽所涉及的輸贏金額也沒有限制。這樣的比賽雙方主觀上存在明顯的投機對賭色彩，客觀上以比賽結果決定雙方財物歸屬，而超出了一般娛樂性活動中把獎金作為獎勵、激勵的作用范疇。比賽結束后，參加者可以將手中的籌碼兌換成內部積點或電子產品獎品，盡管籌碼不能直接兌換成現金淡化了賭博的表象，但這并不妨礙其投機營利的賭博本質。

組織比賽型的德州撲克不屬于賭博活動。此類活動的參加者只能購買固定數額籌碼加入（類似于參賽資格），比賽中途不能退出也不能增加籌碼。比賽的結果是對前三名予以門票、酒店住宿及積分等獎勵。也即此類比賽過程不存在雙方對賭博弈的主觀心態和客觀條件，其獎勵是作為對優勝者的激勵措施而存在，應認定為普通的競技性賽事。

（五）如何突破對傳統開設賭場行為認識的限制

本案系上海市首例以“德州撲克”俱樂部形式開設賭場案件，與傳統的開設賭場行為在形式及手段上確有不同之處。

傳統意義上的開設賭場的行為是指“設立、承包、租賃專門用于賭博活動的場所，提供賭博工具的行為?！边@里的賭場不要求是常設或固定的，在位置上也沒有限制，既可以在公共場合，也可以是在自己或他人的住宅等隱蔽的場所。這些場所也并不需要為行為人所有，只要在賭博期間受其直接或間接支配即可。另外，開設賭場的人是否親臨現場，是否參與賭博，都不影響本罪的成立。但在近些年網絡賭博逐漸泛濫的情況下，司法解釋對傳統開設賭場行為擴大解釋而特別規定了在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注3人以上的也屬于開設賭場的行為。因為網絡賭博的組織者通過設立賭博站點為各地的參與賭博者提供一個虛擬的網絡賭博空間，其效果和社會危害性與傳統賭場相比甚至更強、更大。比照網絡賭博，同樣的，以俱樂部形式開設賭場，參加的人員更多、賭資數額更大、隱蔽性更強，由此形成的社會危害性也昭然若揭。

這里需要指出的是，俱樂部的正常經營行為和開設賭場行為的相同之處在于，都提供了固定的場所和用具，都是針對不特定的對象，都收取了費用。但要正確區分二者，需要綜合考慮以下幾個因素：一是看收取服務費的方式。正常經營行為應該是收取固定費用。開設賭場則一般采取根據賭博人員參賭獲利金額“抽水”提成的方式收錢。二是看收取服務費的金額。正常經營行為收取固定費用，應該符合物價部門審核批準的項目和標準。如果收取的固定費用明顯高于正常收費，比如案例中，“會員兌獎時扣除其3%的積點作為拉銀行POS機的手續費”，則有可能屬于變相“抽水”提成，可考慮認定為開設賭場。至于多少數額的費用算“正常的場所和服務費用”，只能由有關行政執法機關作出具體規定。三是看提供的娛樂用具。正常經營行為一般只提供撲克、麻將、象棋等常規普通的娛樂用具，不提供兌換籌碼服務。四是看經營者是否設定賭博方式，或者自己或者雇請專人參賭。正常經營行為一般不設定娛樂或者賭博方式，經營者也不參與娛樂或者賭博。

另外，2012年10月29日公安部治安管理局對天津市公安局治安總隊相關請示的答復精神中也明確：“德州撲克俱樂部”以“德州撲克”游戲為名，通過繳納報名費或者現金換取籌碼參加比賽的形式，贏取現金、有價證券或者其他財物，和從中抽頭漁利的行為，應當認定為賭博。

注釋：

[1]參見祝二軍：《<關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《刑事審判參考》2010年第6集（總第77集）。

[2]“博餅”活動時，眾人圍在一桌，輪流擲六個骰子，分“一秀”（擲出一個紅四）、“二舉”（擲出二個紅四）、“三紅”（擲出三個紅四）、“四進”（擲出四個相同數字的骰子）、“狀元帶幾”（擲出四個紅四）、狀元五主帶幾（擲出五個相同數字的骰子）、狀元插金花（擲出四個紅四、兩個紅一）。以擲出最多相同數字骰子者為當場狀元?；顒又鬓k方根據擲骰子結果獎勵參與者一定數額獎金或實物獎品。博餅活動也因此演化成中秋期間各單位半年總結聚餐，并向員工發放福利的重要方式。