政協、人大領導謀利收錢是受賄還是斡旋受賄

一、基本案情

張某系某市政協副主席。2009年，張某向該市人社局局長打招呼，幫助私營企業主王某之子違規錄用為公務員，收受王某所送10萬元。2010年，張某任該市人大常委會副主任，同年其在收受私營企業主李某10萬元后，向該市某縣公安局局長打招呼，要求對李某妻弟縣公安局干警顧某在職級晉升方面予以關照。后該案案發。

二、分歧意見

本案的核心問題在于，張某作為市政協副主席、市人大常委會副主任，向市人民政府、縣人民政府組成部門有關領導打招呼的行為，是“利用本人職權或者地位形成的便利條件”還是“利用職務上的便利”。如果張某的行為應按普通受賄認定，則不需查證為他人所謀之利是不正當利益；但如果張某的行為按斡旋受賄認定，則必須證實其為他人所謀之利是不正當利益。

第一種意見認為，張某利用的顯然并非其所擔任的政協、人大機關領導職務上的便利。政協、人大機關領導，對黨的機關、行政機關領導并無職務上的隸屬關系。張某作為市政協副主席，對市人社局局長沒有具體的制約關系；其作為市人大常委會副主任，對本級人民政府組成部門領導有一定制約關系，但對下級人民政府組成部門領導沒有制約關系。因此，張某的行為不構成普通受賄，如所謀取利益屬不正當利益，可按斡旋受賄認定。

第二種意見認為，張某雖然與市人社局領導、縣公安局領導沒有職務上的隸屬、制約關系，但張某作為該市政協副主席，屬于該市主要領導之一，其職權范圍涵蓋全市的各項公共事務。長期以來，我國國家工作人員職責不清，一些黨政領導干部實際掌握的權力比法律、政策、規定賦予的職權要大得多。因此，張某向市人社局領導、縣公安局領導打招呼的行為，屬于利用職務上的便利，應以普通受賄認定。

三、評析意見

政協、人大領導利用自身職務上的便利為他人謀取利益，如人大常委會副主任幫助他人當選人大代表、政協副主席幫助他人擔任政協委員，構成利用職務上的便利為他人謀利，并無爭議。人大常委會主任兼任黨委書記的，利用職務上的便利為他人謀利，一般也不難認定。但在上述情況外，政協、人大領導向黨政機關及其工作部門領導人員打招呼，為請托人謀取利益是否構成利用職務上的便利，理論和實踐中存在爭議：

在政協領導人員是否構成利用職務便利方面，有論者認為，政協的職能主要是參政議政，政協主席的職權也是有限的，如縣政協主席斡旋縣公安局長，后者之所以接受斡旋，一般是考慮到前者地位所形成的影響力[1]。還有學者舉例認為，某市政協主席李某通過市勞動人事局局長方某將請托人楊某違章錄用為公務員，李從中收受楊某賄賂2萬元。李某與方某無職務上的隸屬制約關系，但李某是利用政協主席的職務和地位影響形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，對李某應以斡旋受賄定罪處罰[2]。但也有意見認為，根據《中國人民政治協商會議章程》，政協的主要職能有三項，即政治協商、民主監督、參政議政。其中，政治協商是對國家和地方大政方針以及政治、經濟、文化和社會生活中的重要問題進行協商；民主監督是對國家憲法、法律和法規的實施、重大方針政策的貫徹執行、國家機關及其工作人員的工作情況等，通過建議和批評進行監督；參政議政是對政治、經濟、文化和社會生活中的重要問題等開展調查研究，進行協商討論。政協主席作為政協主要領導，主持政協全面工作，通過參政議政實際履行管理社會公共事務的各項職權。因此，政協主席對黨政部門領導人員具有一定的制約關系，對于其利用職務上的便利向黨政部門領導打招呼為請托人辦事、收錢的，應以普通受賄認定。

在人大領導是否構成利用職務便利方面，由于人大對本級人民政府及其組成人員存在選舉、任免、監督等制約關系，因此爭議不大。但由于人大常委會是由各級人民代表大會分別選舉產生，且《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條、第55條規定，“縣級以上的地方各級人大常委會的職權是監督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作”，“地方各級人民政府對本級人民代表大會和上一級國家行政機關負責并報告工作?？h級以上的地方各級人民政府在本級人民代表大會閉會期間，對本級人民代表大會常務委員會負責并報告工作”?？梢?，上級人大對下級政府及其組成部門沒有領導或制約關系。因此，人大領導向下一級黨政機關及其組成部門領導人員打招呼，是否構成利用職務便利也存在爭議。

從總體上看，目前此問題分歧依然較大。如有學者指出，縣人大主任、政協主席與縣政府各部、委、辦、局負責人，從法律上難以認定他們之間具有職務上的直接領導關系，但前者的職權或地位影響在全縣范圍內始終是客觀存在的。又如上級人大副主任、政協副主席，作為上級領導干部，他對下級政府尤其是政府下屬部門而言，更難講在法律上存在直接的領導、隸屬關系。這個問題比較復雜，司法實踐中各地執法也不盡一致，有的直接認定為利用職務上的便利，有的則認定為利用本人職權或者地位形成的便利條件[3]。對此筆者認為，要厘清政協、人大領導向其他國家工作人員打招呼是“利用職務上的便利”還是“利用本人職權或者地位形成的便利條件”，還需從二者的區分著手。

“利用職務上的便利”包括利用有隸屬關系的國家工作人員的職權，也包括利用有制約關系的國家工作人員職權?！袄帽救寺殭嗷蛘叩匚恍纬傻谋憷麠l件”，包括行為人身居較高職位、能夠對被利用的國家工作人員產生影響，也包括行為人與被利用的國家工作人員之間具有協作關系和工作聯系。實踐中，除兼任同級黨委常委外，可以基本排除政協、人大領導與被利用的黨政機關國家工作人員有隸屬關系的情況。因此，應主要考察政協、人大領導與被利用的黨政機關國家工作人員之間是制約關系，還是影響、協作關系。

制約關系不能是空泛的、可能存在的，而必須是客觀的、現實存在的。制約關系一是職務設置上的制約關系，即2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定的“各職能部門之間的約束關系”，如國有企業受財政、審計部門的制約；二是具體事項上的制約關系，即《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定的“擔任某種職務的國家工作人員在處理特定公務時，直接與有關單位或人員之間的約束關系”，如某省銀行副行長在向某市貸款時，對該市分管副市長的制約。制約關系與影響協作關系的區別還在于，制約關系中行為人對被利用的國家工作人員達到了意志上的強制，使對方不得不為。正如有學者指出，在斡旋受賄中，被利用的國家工作人員享有較大的意志選擇自由權，如果不聽從行為人的請托，其利益并不會遭到行為人的嚴重侵犯，而使得其有可能喪失手中的權力。雖然有可能使得部門間的協作關系比較緊張，但是并不會給其他國家工作人員的職權造成影響[4]。制約對人的作用比較直接，即一職權對另一職權具有直接的威脅；而影響對人的作用是間接的、潛在的[5]。根據上述分析，對政協、人大領導向其他國家工作人員打招呼是否構成利用職務上的便利，可分以下情況研究：

對擔任人大常委會主任、政協主席職務的人員，根據有關規定，不是同級黨委常委會成員的人大主任或主持日常工作的黨員副主任應列席同級黨委常委會議。2006年中共中央《關于加強人民政協工作的意見》也規定，不是同級黨委常委的地方政協黨員主席或黨組書記，可請他們列席黨委常委會議和其他有關重要會議。考慮到這些人員屬于地方黨委、政府、人大、政協“四套班子”主要成員，列席黨委常委會議，并在黨委、政府討論重大事項時履行參政議政職責。因此，這些人員對該地方下級黨政機關干部存在制約關系，向這些人員打招呼為請托人謀利，構成利用職務上的便利。例如，最高人民檢察院公報公布的廣東省政協原主席陳紹基受賄案中，陳作為政協主席為他人項目開發、職務晉升向黨政機關有關人員打招呼，均被認定為利用職務上的便利，其非法收受他人財物的行為構成受賄。

對擔任政協副主席等領導職務的人員，由于政協不是國家權力機關和行政管理機關，而是統一戰線組織，是參政議政的機關，它對政府機關、企業、事業單位等不存在行政隸屬關系，但政協的重要地位決定了這個組織及其領導人受到社會的尊重[6]。可見，該類人員的職務對于黨政機關工作人員難以認為達到意志上的強制程度，其不能命令對方行使職權而只能進行斡旋，這種斡旋更多的體現為身居較高職位、能夠對被利用的國家工作人員產生影響，是一種間接、潛在的影響。不能把基于較高職務、地位產生的影響加以無邊擴大，都認為是權力制約。例如，最高人民檢察院公報公布的最高人民法院原副院長黃松有貪污受賄案中，黃松有向佛山市檢察院負責人打招呼為請托人謀取不正當利益并收受請托人財物，即被司法機關認定為利用擔任最高法副院長職權、地位形成的便利條件，屬斡旋受賄。因此，除特殊情況下確有明顯制約關系的外，對政協副主席向其他黨政機關國家工作人員打招呼的，一般不宜認定為“利用職務上的便利”，而應認定為“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。這里的明顯制約關系，是指具體事項上的制約關系，如存在通過提交提案、組織委員視察、開展民主評議等形式，對國家機關和國家工作人員履行職責和遵紀守法等方面的情況進行監督的具體事項。

對擔任人大常委會副主任的人員，其對本級人民政府有關人員一般存在隸屬、制約關系，如最高人民法院指導性案例11號“楊延虎等貪污案”就認為，楊延虎擔任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任的領導職務，與義烏市國土資源局具有領導與被領導的隸屬關系。但是，此類人員對下級人民政府及其組成部門領導人員，一般不應認為具有制約關系。又例如，根據司法機關公布的判決文書，在河南省人大常委會原副主任王有杰受賄案中，2002年2月至2003年9月，王有杰利用擔任河南省人大常委會副主任的職權和地位形成的便利條件，通過鄭州市公用事業局副局長蔣某職務上的行為，為馮某某以其所在公司的名義違規承攬到總造價為1700余萬元的工程建設項目提供了幫助。1998年春節前至2004年6月，王有杰先后13次收受馮某某給予的人民幣共計146萬元，法院認定構成斡旋受賄。

綜上，案例中張某作為市政協副主席向市人社局局長打招呼、擔任市人大常委會副主任時向縣公安局局長打招呼的行為，應認定為“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。根據2012年“最高人民法院、最高人民檢察院”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“謀取不正當利益”，包括違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢。張某幫助私營企業主王某之子違規錄用為公務員、要求對李某妻弟縣公安局干警顧某在職級晉升方面予以關照的行為，屬于為他人謀取不正當利益，其行為構成斡旋受賄。

注釋：

[1]孟偉：《斡旋受賄之職務關系芻議》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第5期。

[2]孟慶華：《貪污賄賂罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第238頁。

[3]楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第187頁。

[4]趙秉志：《中國刑法典型案例研究（第五卷·貪污賄賂與瀆職罪）》，北京大學出版社2008年版，第158頁。

[5]熊秋紅：《李真貪污、受賄案評析：受賄罪中“利用職務上的便利”之界定》，載《中國案例指導（刑事行政卷）》2006年第1輯，第15頁。

[6]王作富：《刑法分則實務研究（下）》，方正出版社2010年版，第1749頁。