基于權利傾斜性配置的破產取回權行使期限分析

崔艷峰

摘要：權利傾斜性配置源于人們對于弱勢群體的關注，破產法解釋（二）第二十六條關于破產取回權形式期限的規定增加了取回權人的義務和責任，屬于權利的傾斜性配置，該配置會促使破產取回權人及時取回財產、誘發道德風險，并對交易成本、交易機會及交易安全預期產生消極影響。該條立法的原因為提高破產程序的效率，降低破產成本，實現破產公正，但該條違背了破產法的立法目的，不利于債務人的破產拯救。協調二者的關系需建立完善的權利申報制度，在破產債權申報之外增加物權及其他對債務人享有的權利申報。

關鍵詞：破產取回權；權利傾斜性配置；企業拯救

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A

一、權利傾斜性配置的產生與擴張

（一）權利傾斜性配置的產生

權利配置問題是法學研究的核心問題之一，法律對權利的配置主要有兩種方式：一是法律對于主體既有的和預期的正當利益予以確認，二是賦予其權利、給予保護，其屬于主體固有利益和按照市場規則應當取得的期待利益或可得利益的保護。由于是建立在自然主體長期力量角逐和博弈的基礎之上，其貫徹的是對形式正義的追求。然而，“弱者和強者的對抗是貫穿整個生存競爭的永恒主題。自然界競爭的結果是弱肉強食，然而在人類的精神家園，除競爭之外還彌漫著濃重的情懷，對弱者的關懷和保護是人類特有的道德法則”[1]。因此，法律對權利的配置基于對于弱者的保護和實質正義的追求，而對主體之間的權利予以傾斜性配置。此種權利配置方式是建立在國家公共權力強制基礎上的，缺乏對市場機制的遵循，也非主體之間博弈的結果。

長期以來，法律對正義的追求主要表現為形式正義，并在市場機制的基礎上給予行為主體以充分的活動自由及同等的機會，這種形式正義的法律追求被羅爾斯的“差別原則”打破。羅爾斯認為如果因人的出生而具有較高的社會地位和自然稟賦而受益較多，因出生具有較低的社會地位和自然稟賦而受益較少，社會制度就應包含一些補償性機制，以協調這種不平等。不僅如此，基于個人的家庭出身、受教育程度、知識結構、信息獲取能力、資財實力等，社會中的每個個體具有不同的獲取利益和實現權力的能力，在機會均等的條件下受益不同，在形式正義之下會導致實質上的不公平。因此，羅爾斯認為“形式正義要求的力量和遵守制度的程度，其力量顯然有賴于制度的實質正義和改造他們的可能性”[2]。

（二）權利傾斜性配置的擴張

法律是調整人類生活的普遍性規則，權力的傾斜性配置也應具有普遍性，對于權力的傾斜性配置應放置于不同性質的主體之間，因為這些主體之間存在著普遍的不平等，也存在著由于信息不對稱而引致的對抗性，“這就意味著權利的傾斜性配置只能針對具有對抗性的法律關系，而非其他”[3]。因此，權力傾斜性配置的所屬法域多為勞動法、消費者權益保護法等調整不同性質主體的法律中，其中存在著普遍性的資財實力、信息獲取能力、社會地位等方面的差別，導致實質正義的歪曲。這些法律的權利傾斜性配置使弱勢群體的利益得到保護，實質正義得以伸張。

目前，公共權力對于弱者的保護路徑主要有二：一是通過對強勢一方予以規制，以實現利益平衡；二是通過權利賦予、利益給予弱者，以及成立弱者保護組織，對弱者權益予以保護[4]。因此，在社會法或經濟法中經常會出現對弱者權益保護的權利傾斜性配置，公共權力的介入將成為解決弱者與強者利益失衡問題的關鍵。公司法、破產法等商法屬于私法的范疇，其調整的是平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關系[5]。商法的調整領域包括商主體（商事組織）和商行為兩大范疇，對于商行為而言，商法仍大多為任意性規范，其基本原則仍為契約自由、地位平等，沒有通過權利的傾斜配置追求商行為主體雙方的利益平衡；它對于商事組織的調整體現了公法的介入及權利的傾斜性配置，如公司法中的累積投票制、股東代表訴訟、股東退出機制等，破產法中賦予給管理人的“客觀主義”的破產撤銷權、管理人享有的待履行合同處理決定權等，以及《最高人民法院關于適用<企業破產法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《破產法解釋（二）》）對于破產取回權的規定等。這些都是因為社會本位觀念的深入，人們對于個體的社會責任要求逐步提升，增大了個人對他人及利益相關者的責任。在社會本位和社會責任以及利益相關者利益保護的理念下，立法者在公司法、破產法等商法領域設置了權利傾斜性配置，權利傾斜性配置已有明顯的擴張之勢。

二、關于《破產法解釋（二）》第二十六條權利傾斜性配置的分析

（一）該條權利傾斜性配置的規定

《破產法解釋（二）》第二十六條規定：“權利人依據企業破產法第三十八條的規定行使取回權，應當在破產財產變價方案或者和解協議、重整計劃草案提交債權人會議表決前向管理人提出。權利人在上述期限后主張取回財產的，應當承擔延遲行使取回權增加的相關費用”。該規定包含了兩項內容：一是破產取回權人行使取回權的時間點，二是破產取回權人沒有在規定的時間點之前行使權利的責任，顯然該條的規定為破產取回權人設定了在破產法和民事法律中均沒有的義務和責任。破產取回權①是物權法上的返還原物請求權在破產程序中的轉化，物權法上的原物返還請求權在理論上不受訴訟時效的限制，原物權利人享有的原物返還請求權在民事法律中是沒有期限限制的，由原物返還請求權轉化而來的破產取回權也本不應有行使期限的限制。因此，該條規定沖破了民事法律的原有理論與規定，對破產法的規定做出的超立法目的的解釋，其為破產取回權人增設了義務，而與對于破產取回權人的責任②的規定相結合，構成了破產法解釋（二）對于破產取回權人的權利傾斜性配置。

（二）該條權利傾斜性配置的弊端

不當的權利傾斜性配置必然會產生負面的影響，由于該條的規定沒有民法基礎理論的依托，也不符合破產法的立法目標和立法目的，會產生以下弊端：

1.促使破產取回權人及時取回財產。雖然符合破產法解釋（二）立法者的意圖，但與破產法的立法目的相違背。endprint

2.誘發道德風險。破產管理人是獨立的利益主體，其在破產程序付出的勞動包括資金成本、時間成本。資金成本雖不用破產管理人自己承擔，但如果能夠降低破產的成本，必將應得全體利害關系人（包括法院）的尊重和敬佩，能夠為自己帶來額外的收益，包括精神收益和隨之而來的物質收益③。在資金成本降低或者不變的情況下，時間成本的降低也是破產管理人所追求的，而破產管理人對破產財產的清理是破產程序中最為艱難復雜的工作。既然超過規定期限的責任由取回權人承擔，那么會誘使管理人對債務人占有財產的性質缺乏調查的動力和積極性，完全有其自覺的調查是不可信的，大部分人也做不到。因此，管理人會為了個人利益而忽視破產取回權人的利益，從而導致不必要的清理財產的費用增加。

3.對交易成本、交易機會和交易安全預期的消極影響。在增加了破產取回權人的義務和責任后，為了保證其權利不受損害，在與債務人進行交易時，破產取回權人必將增加取回權人的調查成本，其需要調查評估債務人的企業狀況，是否有陷入破產而被提起破產申請的可能。取回權人在與債務人進行交易后為了防止自己遭受不可知的損失，必須時刻關注債務人的經營狀況和企業是否陷入破產的動向，稍有疏忽就有可能蒙受不必要的損失。對于企業來說，穩定的交易安全預期在其做出交易決策時是至關重要的，若無穩定的安全預期，即使該交易事實上是安全的，企業可能會拒絕；如有穩定的安全預期，即使該交易事實上不安全，企業也會予以交易[6]。在交易成本增加以及責任風險難以排除的情況下，取回權人有可能會選擇放棄交易機會，而選擇對其更為安全的交易。其結果不但使取回權人交易機會的喪失，更可能導致債務人急需的財產難以通過交易取得，而使其經營狀況惡化，甚至加速破產。

三、《破產法解釋（二）》第二十六條違背破產法的立法目的

立法者認為《破產法解釋（二）》第二十六條的立法原因是為了破產程序的效率和公正。因為在破產財產的變價方案、和解協議、重整計劃草案提交表決前，管理人的主要工作為債務人財產的清理，即通過債權申報、債務清查、財產確認與追回等工作核實債務人的財產范圍，該項工作是管理人制作破產財產變價方案、和解協議和重整計劃草案的基礎。如果在管理人將變價方案或者草案提交表決之后，破產取回權人主張對某一財產的取回權，必然會導致債務人財產范圍的變化，也必然使管理人制定的變價方案或者草案無法表決而需要重新制定，從而使破產程序陷入被動，降低破產程序的效率，提高破產的成本，降低債權人的可清償比例[7]。

貌似合理的立法解釋實際上卻違背破產法的基本原則和立法目的，因為破產法的基本原則之一是尊重非破產法規范原則。破產法是以責任承擔或權利實現為目的的規則集合，責任或權利的基礎只能在非破產法規范中尋找，破產法不應當、事實上也不可能自行創設[8]。所以，該條的規定違背了這一原則，違背了民事法律關于取回權不受時限限制的規定。隨著經濟社會的發展和需要，從1886年比利時《預防破產之和解制度》的頒布以后，破產制度的保障本位開始由單純的債權人利益向兼顧債務人方面轉變，破產法的功能也由消極走向積極，由一元走向多元[9]。隨后在英美形成的重整制度，使破產法的保障本位發生了深刻的變化：“越過了債權人和債務人的個體利益，轉而成為以社會經濟秩序穩定和社會經濟結構的優化為本位的社會利益”[10]，防止企業破產幫助企業再建的破產預防制度建立。

破產預防與破產清算共同成為了現代破產法的立法目的或價值取向，我國現行破產法律也貫徹了這一立法思想。《最高人民法院關于正確審理企業破產案件為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》第3條規定：“對于雖然已經出現破產原因或者有明顯喪失清償能力可能，但符合國家產業結構調整政策、仍具有發展前景的企業，人民法院要充分發揮破產重整和破產和解程序的作用，對其進行積極有效的挽救。破產重整和和解制度，為尚有挽救希望的危困企業提供了避免破產清算死亡、獲得再生的機會，有利于債務人及其債權人、出資人、職工、關聯企業等各方主體實現共贏，有利于社會資源的充分利用。努力推動企業重整和和解成功，促進就業、優化資源配置、減少企業破產給社會帶來的不利影響，是人民法院審理企業破產案件的重要目標之一……”。因此，對于有希望再生的企業積極挽救也是我國破產法的價值目標之一[11]。為了保障該立法目的的實現，各國建立了較為完善的破產保全制度，即在破產程序開始后即對債務人占有的財產予以凍結，禁止他人對債務人財產的個別行為，即使是設定擔保的特定財產和非債務人的他人享有所有權的財產。

既然企業的拯救已成為破產法的立法目的之一，破產法就應以促進和保障該目的的實現為價值取向制定規則。但是，破產法司法解釋（二）第二十六條的規定顯然是違背該目的，而不利于該目的實現的。因為根據該條規定，取回權人如果不在規定的時間點之前取回財產，則要承擔由此而增加的費用。所以，理性的取回權人會在規定的時間到來之前行使取回權，而當該取回的財產對債務人的拯救程序的啟動繼續經營非常重要的情況下，則可能會導致債務人拯救的不能或者拯救失敗。正是基于《破產法》第七十六條在破產重整中對破產取回權的行使做出了限制性規定，為了最大限度地使債務人獲得拯救，權利人的取回權應為破產保全的范圍，即破產申請受理，權利人取回債務人占有財產的行為應予以中止，其取回行為在得到人民法院許可后或者債務人被宣告破產后方可行使。

四、《破產法解釋（二）》第二十六條與破產法立法目的的協調

《破產法解釋（二）》第二十六條違背破產法的立法目的原因在于司法解釋的立法者沒有認識到我國破產程序開始采取的是受理開始主義，而非宣告開始主義。所謂破產受理開始主義即破產程序的開始在破產申請被人民法院裁定受理后開始，而不論對債務人是否宣告破產；破產宣告開始主義是指破產程序在法院宣告債務人破產時方開始，在債務人沒有被宣告破產之前雖然法院已受理了破產申請，但破產程序并沒有開始。大陸法系國家多采破產宣告開始主義[12]， “由于我國《破產法》采取‘破產程序的受理開始主義模式，故破產申請一旦被法院受理，就會產生一系列法律效力，而這些法律效力在大陸法系的大部分國家，則只有破產宣告才產生。如果法院受理但卻不宣告破產或者進入其他程序，則會產生嚴重的影響”[13]。該條對于破產取回權行使時限的規定屬于破產申請受理不應產生的效力，破產法司法解釋如此規定，顯然在債務人不被宣告破產而恢復繼續營業的情況，使債務人可能喪失繼續營業的物質基礎，難以拯救成功。即使能夠恢復債務人繼續營業的物質基礎，也必然會增加債務人為此支出的成本（財力成本和時間成本），其必須重新找到取回權人或者相同行業的經營者重新占有取回的財產，以恢復經營④。endprint

然而，破產法解釋（二）的立法者對于該條的規定有其“看似”正當的立法理由，即保證破產程序的順利進行，提高破產效率，保證破產公正，該理由同樣是破產法追求的價值目標。那么，是否存在將該價值目標與破產拯救的價值目標協調一致的方法和措施呢？答案是肯定的。破產法解釋（二）規定取回權行使時限的原因是如不及時行使取回權，將會使管理人清理財產的工作付之一炬，破產財產變價分配方案、和解協議和重整計劃草案可能需要重新制定，是破產程序陷入被動局面。如破產程序中存在多個取回權人，而這些取回權人全部在破產財產變價方案、和解協議、重整計劃草案提交表決后行使，且在不同的時間行使，必然會使得變價方案、和解協議和重整計劃無法表決，當然也不可能執行，而阻礙破產程序的進行。基于這些理由以及破產拯救目的的考慮，筆者建議擴大破產程序中申報權利的范圍，將權利人享有的取回權也歸入到應當申報權利的范疇⑤；同時規定“取回權人應當在規定的期限內申報權利，在申報期間，取回權人不得行使權利”；“取回權人未申報權利的不得行使取回權，如未在申報期限內申報權利，而在方案和草案提交表決后才申報并主張權利的，由此產生的費用和損害由取回權人承擔”，從而使管理在明晰債務人財產后制定方案和草案，使得該方案和草案因財產權屬不清而需要重新制定的可能，保證破產程序的順利進行，提高了破產效率，也保證了破產拯救立法目的的實現。

注釋：

① 因該條規定的是一般取回權，所以本文所稱的破產取回權均特指一般取回權。參見奚曉明.最高人民法院關于企業破產法司法解釋理解與適用 破產法解釋（一）、破產法解釋（二）[M].北京：人民法院出版社，2013：306.

② 該責任為絕對責任，即無論取回權人因為什么理由沒有在規定期限行使權利，只要超過期限，因此而產生費用，即由取回權人負擔，取回權人不能以任何理由對遲延主張進行抗辯，包括不可抗力。參見奚曉明.最高人民法院關于企業破產法司法解釋理解與適用 破產法解釋（一）、破產法解釋（二）》[M].北京：人民法院出版社，2013：306.

③ 假如破產管理人是律師事務所，其良好的聲望和口碑，必將帶來大量的案源，甚至法院也會為當事人推薦宣傳該律師事務所，從而帶來更多的案源。

④ 權利人行使取回權所基于的法律關系非常廣泛，根據破產法解釋（二）第二條第一項的列舉，其包括倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等。最能說明本文論點的是取回權人基于租賃關系而取回租賃物。當債務人租賃的是其生產經營所必須的機器設備或者廠房等時，取回權人取回租賃物的行為無疑是對債務人的雪上加霜，難以拯救。即使能夠拯救，也需要債務人重新租賃而付出不必要的成本和費用。

⑤ 其實，取回權利人取回財產原本就應當向管理人主張，而管理人需要對該權利予以確認。這本身就相當于權利的申報。對此，《日本破產法》[平成16年（2004）6月2日法律第75號]第56條規定：“第五十三條第一款以及第二款的規定，不適用于就設定租賃權以及其他以使用、收益為目的的權利的合同中，破產人的對方當事人具備就該權利進行登記、注冊以及可以對抗第三人的要件的情況”。第78條第二款規定：“破產財產管理人在進行下列行為時，必須取得法院的許可：……13.對財團債權、取回權、別除權的承認；……”。參見李飛.當代外國破產法[M].北京：中國法制出版社，2006：739、746-747.筆者認為，只對債務人的特定財產享有擔保物權而不享有債權的別除權人，也應當按照規定期限申報權利。對此，我國企業破產法只規定了債權申報，包括對債務人特定財產享有擔保權的債權，對于只享有擔保物權而不享有債權的權利人是否申報權利則沒有規定，屬于立法的疏漏。

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