3 海外工程中的保函風(fēng)險(xiǎn)防范

文/仲昕 編輯/韓英彤

3 海外工程中的保函風(fēng)險(xiǎn)防范

文/仲昕 編輯/韓英彤

無論是企業(yè)還是銀行，都要重視基礎(chǔ)交易風(fēng)險(xiǎn)，這是發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的源頭。只要基礎(chǔ)交易不出現(xiàn)糾紛，一般也不會(huì)發(fā)生保函的索賠。

海外保函由于涉及到不同的國(guó)家和法域，使國(guó)內(nèi)企業(yè)與銀行面臨不同的政治性風(fēng)險(xiǎn)，保函交易變得更加復(fù)雜。而已發(fā)生的一些海外保函的糾紛，的確給國(guó)內(nèi)企業(yè)與銀行帶來了一定的風(fēng)險(xiǎn)和損失。筆者從2005年開始在外資銀行從事海外保函轉(zhuǎn)開業(yè)務(wù)，遇到過多起海外保函的索賠事件，不過這些保函糾紛最終都得到了圓滿的解決。

海外保函風(fēng)險(xiǎn)成因

出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的成因主要可歸納為以下幾個(gè)方面。一是沒能將基礎(chǔ)交易與保函業(yè)務(wù)的主次關(guān)系擺對(duì)位置。筆者始終認(rèn)為，貿(mào)易融資的風(fēng)險(xiǎn)主要是基礎(chǔ)交易風(fēng)險(xiǎn)，但在業(yè)務(wù)中卻往往會(huì)過分強(qiáng)調(diào)信用證的獨(dú)立性和保函的獨(dú)立性，以致忽視了基礎(chǔ)交易。基礎(chǔ)交易是保函業(yè)務(wù)的源頭，源頭出了問題，就會(huì)形成對(duì)擔(dān)保工具保函的影響。基礎(chǔ)交易包括雙方簽訂的工程項(xiàng)目、工程合同以及工程合同雙方在交易中的位置。

二是對(duì)國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不夠。國(guó)際工程涉及到其他國(guó)家，對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)來說，均是陌生的地方，因此，對(duì)不同國(guó)家的政府、政局、政治體制，需要分別做出正確的評(píng)估。筆者把國(guó)家分為成熟的國(guó)家與不成熟的國(guó)家。成熟的國(guó)家政體比較穩(wěn)定，不會(huì)發(fā)生太大的局勢(shì)變動(dòng)，即使發(fā)生政局變動(dòng)，對(duì)工程項(xiàng)目形成的影響也有限；而不成熟的國(guó)家則是指容易轉(zhuǎn)軌的國(guó)家或正在轉(zhuǎn)軌的國(guó)家。目前中國(guó)的工程項(xiàng)目很大部分在不成熟的國(guó)家，一旦這些國(guó)家發(fā)生形勢(shì)變動(dòng)，如果對(duì)形勢(shì)出現(xiàn)誤判，就會(huì)波及工程項(xiàng)目，形成保函糾紛。如伊拉克、利比亞等國(guó)的工程項(xiàng)目，前者由于薩達(dá)姆政權(quán)的倒臺(tái)，后者由于卡扎菲政權(quán)的倒臺(tái)，都對(duì)中國(guó)的工程項(xiàng)目造成了負(fù)面影響，出現(xiàn)了一些保函糾紛。

三是國(guó)內(nèi)企業(yè)本身的資質(zhì)及業(yè)務(wù)水平在國(guó)內(nèi)外存在差異。有些國(guó)內(nèi)企業(yè)雖然在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)擁有良好的業(yè)務(wù)資質(zhì)，但卻缺乏國(guó)際市場(chǎng)的經(jīng)驗(yàn)與水平，特別是對(duì)工程的把握水平與對(duì)內(nèi)對(duì)外的溝通水平。由于國(guó)際工程項(xiàng)目，每個(gè)國(guó)家的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不一樣，因此，中國(guó)企業(yè)如果在海外工程項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)中僅憑價(jià)格取勝，而自己卻沒有充分的海外工程的經(jīng)驗(yàn)與水平，就可能會(huì)給自己的海外項(xiàng)目正常進(jìn)行造成隱患。2007年，筆者曾經(jīng)接到一份到東南亞的履約保函開立申請(qǐng)，遂與當(dāng)?shù)氐姆种C(jī)構(gòu)聯(lián)系，當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)立即發(fā)來報(bào)紙上關(guān)于該國(guó)內(nèi)企業(yè)的負(fù)面新聞，主要涉及資質(zhì)問題。鑒此，盡管有國(guó)內(nèi)一流的銀行提供反擔(dān)保，我們依然認(rèn)為開立此保函會(huì)形成很大的風(fēng)險(xiǎn)，因而委婉拒絕了國(guó)內(nèi)銀行的申請(qǐng)。2008年處理的一例保函糾紛則是由于與客戶溝通不暢形成的。該國(guó)內(nèi)企業(yè)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)也很有知名度，但對(duì)國(guó)外運(yùn)作比較陌生。由于項(xiàng)目在中東，業(yè)主多是印度人或巴基斯坦人，如果沒有很強(qiáng)的溝通能力，和業(yè)主打交道將會(huì)很困難。由于溝通不及時(shí)，國(guó)內(nèi)工人的簽證到期，被迫回國(guó)，工程中斷，形成保函索賠。由于工程已經(jīng)完成了部分，而保函中對(duì)此類情況規(guī)定得又不細(xì)致，導(dǎo)致雙方對(duì)于索賠金額產(chǎn)生了分歧：業(yè)主要求全額賠付，而國(guó)內(nèi)企業(yè)認(rèn)為只應(yīng)賠付延期部分。雖經(jīng)過三個(gè)月努力，終于解決了此糾紛，實(shí)現(xiàn)了國(guó)內(nèi)企業(yè)按照工程進(jìn)度進(jìn)行賠付的目的，但如果其與客戶溝通順暢，保函條款能設(shè)計(jì)得比較細(xì)致，使工程項(xiàng)目能順利進(jìn)行，也許就不會(huì)發(fā)生保函索賠事件了。

四是沒有仔細(xì)認(rèn)識(shí)自己在基礎(chǔ)交易中的地位并擬定對(duì)應(yīng)措施。海外工程項(xiàng)目中，國(guó)內(nèi)企業(yè)是一個(gè)什么樣的身份很重要：自己是總包或分包將會(huì)直接影響到自己在工程項(xiàng)目中的地位，面臨的風(fēng)險(xiǎn)也不一樣。筆者曾經(jīng)遇到一樁中東保函的索賠案：國(guó)內(nèi)企業(yè)是分包，由于總包與業(yè)主之間出現(xiàn)糾紛，而業(yè)主是王儲(chǔ)，比較強(qiáng)勢(shì)，將總包踢出了工程項(xiàng)目并對(duì)總包索賠，從而形成了總包對(duì)分包的索賠。雖然最后國(guó)內(nèi)銀行付款，而國(guó)內(nèi)企業(yè)在中東申請(qǐng)到了凍結(jié)令將這筆付款凍結(jié)了，但索賠的發(fā)生還是提醒我們：要認(rèn)清自己所處位置的風(fēng)險(xiǎn)，并據(jù)此來擬定保函條款。

五是了解交易對(duì)手不足。所謂知己知彼，百戰(zhàn)不殆。在海外工程項(xiàng)目中，必須要了解交易對(duì)手的狀況，并對(duì)可能出現(xiàn)的問題，擬定應(yīng)對(duì)措施。筆者發(fā)現(xiàn)，有些國(guó)內(nèi)企業(yè)，最拿手的方法就是，一旦出現(xiàn)保函索賠，就向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)止付令進(jìn)行止付，完全不顧自己的聲譽(yù)及銀行的聲譽(yù)；而有的法院也會(huì)輕易地簽發(fā)止付令，在海外造成非常不好的影響。交易對(duì)手的風(fēng)險(xiǎn)是國(guó)內(nèi)企業(yè)需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，而保函只是一個(gè)擔(dān)保工具。不能否認(rèn)有的國(guó)外受益人會(huì)惡意索賠，這就更需要國(guó)內(nèi)企業(yè)充分了解交易對(duì)手的風(fēng)險(xiǎn)狀況，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，也需要承擔(dān)必要的責(zé)任。簡(jiǎn)單的止付只會(huì)影響企業(yè)本身的聲譽(yù)，并會(huì)對(duì)今后的交易產(chǎn)生不利影響。

六是在保函條款擬定上還存在不足。目前，國(guó)內(nèi)企業(yè)和銀行大多只對(duì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）比較熟悉。但據(jù)筆者估計(jì)，由于世界上絕大數(shù)國(guó)家有自己的擔(dān)保法（或有關(guān)信用證的法律，如美國(guó)），接受URDG作為保函規(guī)則的比例并不高，更何況URDG不是法律，只是一套規(guī)則。筆者接觸的涉及中東、東南亞，甚至包括英國(guó)的保函，一般均不適用URDG，而且涉及南亞的保函內(nèi)容比較冗長(zhǎng)，反反復(fù)復(fù)地講，存在許多偏僻的詞匯，很容易將人搞昏。由于海外保函涉及不同的法域，保函審核起來比較麻煩。對(duì)此，有的國(guó)內(nèi)企業(yè)索性將這個(gè)活丟給銀行；而國(guó)內(nèi)銀行在保函審核方面也存在一定局限（為突破上述局限，筆者高興地看到有的大銀行開始聘請(qǐng)外部專業(yè)律師審核保函條款），這些都可能會(huì)導(dǎo)致一定的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)防范建議

如何降低海外工程保函的風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出如下幾點(diǎn)建議：

一是加強(qiáng)對(duì)基礎(chǔ)交易的重視。無論是企業(yè)還是銀行，都要重視基礎(chǔ)交易風(fēng)險(xiǎn)，這是發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的源頭。基礎(chǔ)交易沒有糾紛，一般也不會(huì)發(fā)生保函的索賠。

二是加強(qiáng)對(duì)國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范。國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)不僅包括政治風(fēng)險(xiǎn)，還包括外匯管制等風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)應(yīng)重視對(duì)交易對(duì)手的考察，如果交易對(duì)手是總包商，還要考察業(yè)主，并要了解其他分包的狀況。

三是不要忽視合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。“9?11”后，美國(guó)及西方加強(qiáng)了對(duì)一些國(guó)家的制裁措施，將一些國(guó)家列入支持恐怖主義的名單。因此，如在被美國(guó)及西方國(guó)家制裁的國(guó)家從事工程建設(shè)，要仔細(xì)評(píng)估合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，以免帶來不必要的麻煩。

四是銀行對(duì)企業(yè)的資質(zhì)要進(jìn)行審慎評(píng)估，企業(yè)對(duì)自己的活動(dòng)能力與經(jīng)營(yíng)水平也要做出正確評(píng)價(jià)，以免在陌生的地方從事工程時(shí)自身資質(zhì)及能力受到質(zhì)疑，給日后保函項(xiàng)下遭遇索賠埋下隱患。

五是從技術(shù)上要了解工程所在國(guó)的金融及法律環(huán)境。每個(gè)國(guó)家的情況千差萬別，如在利比亞，其法系屬于拿破侖法系，即大陸法系，但受伊斯蘭法影響很深，如果基礎(chǔ)交易涉及伊斯蘭法禁止的范疇，會(huì)導(dǎo)致保函無效，因此會(huì)涉及到保函保兌問題；而在印度尼西亞，保函要聲明適用1832年國(guó)內(nèi)民法，保函的索賠一般在保函到期日后15天；在印度，則要區(qū)分保函的有效期與訴訟時(shí)效。在有固定有效期的情況下，根據(jù)合同法第八條的規(guī)定，保函索賠必須在有效期前提出，而訴訟時(shí)效，受益人是私人公司的為三年，受益人是政府機(jī)構(gòu)的為三十年；其他如斯里蘭卡，如果保函貨幣是當(dāng)?shù)刎泿牛€要承擔(dān)很高的稅等。了解當(dāng)?shù)亟鹑诩胺傻淖詈棉k法是和當(dāng)?shù)氐你y行進(jìn)行溝通，或者聘請(qǐng)了解當(dāng)?shù)亟鹑诩胺森h(huán)境的國(guó)際律師事務(wù)所來加強(qiáng)對(duì)保函業(yè)務(wù)的審核，或者另辟蹊徑，通過保函的轉(zhuǎn)開，借助轉(zhuǎn)開行對(duì)當(dāng)?shù)亟鹑诩胺森h(huán)境進(jìn)行了解。

六是重視專業(yè)人才的培養(yǎng)。保函業(yè)務(wù)是一個(gè)團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)，需要客戶經(jīng)理、產(chǎn)品銷售、風(fēng)險(xiǎn)、操作、法律、合規(guī)等各條線業(yè)務(wù)人員的密切配合。其中，產(chǎn)品銷售人員應(yīng)該是保函方面的專家，在整個(gè)業(yè)務(wù)中起著溝通、統(tǒng)籌的作用。只有建立起專業(yè)的團(tuán)隊(duì)，做好在保函開發(fā)早期和保函開發(fā)過程中的各項(xiàng)工作，才能在發(fā)生保函索賠事件時(shí)進(jìn)行科學(xué)、合理的處理，以最大程度地保護(hù)公司及銀行的聲譽(yù)。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

作者系大華銀行（中國(guó)）有限公司交易銀行業(yè)務(wù)部高級(jí)副總裁