與《期貨法》立法相關的若干重要問題探討

安毅 王軍

(中國農業大學中國期貨與金融衍生品研究中心，北京 100083)

引言

期貨市場本質上是一個立法依賴型市場。經過20多年的實踐，我國期貨市場日益需要制定一部能深入推動市場創新和有效規范市場主體關系(如財產關系、交易關系)的《期貨法》。因此，《期貨法》立法也就成為期貨市場發展的重大議題。主流觀點認為，我國已經具備制定《期貨法》的市場基礎[1]，期貨法的立法難度并不大[2]。正是基于市場需求和以上認識，《期貨法》被納入了全國人大立法計劃。然而需要注意的是，我國關于期貨法的探討更多地側重于立法的必要性、現有規章內容的補缺和改進，以及相關法的協調和修訂等方面。大多數研究都忽略了對期貨法立法思想的探討——即，立法究竟是要沿襲傳統監管體制，還是要為重塑監管結構、推動市場創新打開法律空間。與此相聯系，在期貨立法領域有一系列重要的問題需要深入研究。其中包括：如何合理地對期貨做出界定？如何理順政府監管和市場創新的關系？如何進一步完善現有的監管架構等。從本質和根源看，這些問題都是與體制改革緊密相關的難題。如果這些問題在立法實踐中得不到解決，《期貨法》勢必將在一定程度上與“發揮市場功能，防范市場風險，促進市場公平，提升市場效率，規范市場交易”的通行立法目的相矛盾，并可能制約期貨市場的深度創新和長遠發展。

如何界定期貨？

一、現行法對期貨界定的缺陷和監管難題

科學界定期貨的內涵和外延涉及到期貨監管的范圍、職責甚至體制設計等一系列內容，同時也直接影響著多層次市場的協調發展和綜合創新。因此，如何準確界定期貨就成為《期貨法》立法要解決的第一個基礎性問題。

事實上，我國各類監管辦法對期貨的定義經歷了從無到有的過程。最初對期貨的界定來自于2007年的《期貨交易管理條例》。該條例雖然沒有清楚地界定什么是期貨，但是定義了變相期貨。從變相期貨的認定標準可以看出監管層對期貨的認識。在該條例中，只要符合“為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保”或“實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約(或者合同)標的額20%”兩條件之一的交易均被認定為變相期貨?？梢钥闯?，監管層對期貨的界定實際上一開始就是以交易機制為標準。2011年國務院下達《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》，提出“除依法經國務院或國務院期貨監管機構批準設立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易”。這一決定進一步強化了以交易機制為標準認定期貨的思想。2012年我國重新修訂《期貨交易管理條例》，期貨交易的定義第一次被明確為“采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”。 很明顯，這種定義方法繼續沿襲了以交易機制界定期貨的思想。

以交易機制界定期貨的最大好處是便于認定，可以為清理整頓中遠期現貨市場提供簡單易行的判別依據，也符合“不讓其他市場沖擊金融和宏觀經濟穩定”的政策思路。但是，這種界定方法無論從精確性還是治理效果看都存在一定的問題。首先，其忽略了參與者范圍和標的物種類要素，因此覆蓋范圍過大，未能準確體現保護公眾投資者和控制投機風險的意圖[3]。其次是偏重于商品交易的表面形式，缺乏對期貨本質特征和市場內在創新規律的深入探討。正是因為對期貨界定不清，造成期貨監管部門與現貨監管部門的協調成本上升和監管效率下降問題。再次是監管效果不佳，不僅引發部分實體企業的強烈不滿和反彈，而且并沒有有效地清理整頓中遠期商品市場。如，在現實中，一些地方的中遠期市場“上有政策下有對策”，很快就能轉換市場經營思路，以隱蔽的形式開展中遠期交易。

二、界定期貨應選擇的標準

關于如何界定期貨和期貨交易，很少有學術文獻進行深入研究。常清(2001)認為期貨交易是指在期貨交易所內買賣期貨的交易，而期貨則是標準化了的遠期商品[3]。這種解釋有助于認識期貨和期貨交易的本質，但是還不能成為界定期貨的法律標準。于勤(2013)建議構建期貨合約與遠期合約的實質性區別要件(如合同條款特定化、交易參與者特征、交付義務的法定強制執行力等)，并補充“公眾參與”和“標的物種類”作為認定期貨交易的必備要件[4]。但是該研究沒有提出具體的方法來界定公眾的參與度，而且以標的物種類作為期貨界定的必備條件也明顯含混和欠妥，在法律上很難界定哪些商品適合作為期貨，哪些不能成為期貨品種。

通過對中遠期市場的深入調研和期貨交易機制的細致比對，本文認為在研究期貨的界定標準時應考慮三個排他性標準。(1)標準化合約的設計期限。標準化合約是區別期貨和遠期合約的基礎，但是標準化的合約也并不一定完全等同于期貨合約。例如，從廣西糖網等市場的實踐看，其商品交易機制和合約的表現形式雖然很像期貨，但是由于合約期限很短，與現貨貿易需求緊密結合，因而實際上屬于現貨市場。因此，為了滿足市場主體創新和現貨商流通的需要，在區分期貨合約和標準化的現貨合約時，可以探索以合約期限作為排他性依據。如，合約最長到期期限設計小于一個月的標準化合約不屬于期貨合約。(2)交易方法和機制?，F代遠期商品交易中引入了雙向交易、對沖機制和保證金交易，以及集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等內容。其中，低比例的保證金交易構成了期貨的核心特征，應首先將其作為期貨交易機制的排他性標準。此外，基于風險考慮，匿名交易和做市商制度也應作為期貨界定的排他性標準，法律應禁止遠期市場引入這一交易方法。(3)經紀業務。經紀業務的特點是可以擴大社會公眾的參與度，因此也應成為期貨交易的排他性要件，《期貨法》應禁止期貨交易所之外的遠期商品市場采用經紀交易。

總的來說，《期貨法》在選擇期貨的界定標準時可以考慮多重排他性標準，這一標準也為期貨監管范圍提供了選擇。建議立法層和監管層可以結合排他性標準組合，區分期貨市場、OTC市場和中遠期現貨市場，有效提高市場效率和監管效率。

如何解決行政任命和微觀市場創新的矛盾？

一、現行監管體制中的行政關系及突出問題

我國期貨監管體制是20世紀90年代清理整頓市場的產物[5]。在當時，為管住市場，使市場不出重大風險問題，我國在設計期貨監管體制時引入了必要的行政管理力量。這種監管思路在有效發揮防控風險的作用后就被沿襲下來。最直接的體現是監管部門對期貨交易所具有人事任免權。如，《期貨交易管理條例》第七條規定：“期貨交易所的負責人由國務院期貨監督管理機構任免”，《期貨交易所管理辦法》第二十七、四十一條、四十五條、四十六條分別規定：“理事長、副理事長的任免，由中國證監會提名”、“董事長、副董事長的任免，由中國證監會提名”、“獨立董事由中國證監會提名”、“董事會秘書由中國證監會提名”。這種以行政人事任命為顯著特點的市場組織體制在市場發展初期對嚴格防范風險具有重要的保障作用，但是其卻在某種程度上削弱了交易所會員大會和股東大會所應有的基本權利。

隨著市場競爭和創新的深入展開，這種人事管理體制的不足逐漸開始顯露，需要謹慎對待。其一，這一體制不僅“使身處市場一線、最具監管優勢的交易所未能充分發揮監管作用”[6]，而且還造成期貨交易所的微觀創新能力不足和市場效率下降問題。具體表現是：(1)市場實踐中，期貨交易所為了滿足監管層對風險的嚴格控制要求，在合約中設計了過度嚴格的風險控制條款，如，實行嚴格的梯級保證金限制制度和持倉限制制度，在期貨交易主體散戶化的背景下，強制推行大合約等。實踐證明，這些微觀設計并沒有取得良好效果，反而導致市場出現了輪番炒作、主力合約遠期化和投機活躍等系列問題[7]。(2)引發各利益相關方的矛盾。受現行體制約束，期貨交易所只聽命于上層監管部門，沒有精力和動力更好地服務作為出資方的交易會員，造成交易所與期貨公司的關系僵硬[8]。(3)不利于交易所的改制。國際上，交易所公司化改制是提高交易所效率和競爭力的重要途徑，也是交易所發展的主要趨勢。由于我國期貨市場的監管者和交易所存在一定程度的“關系不分”問題，對交易所進行改制的深入探討被一再推遲。

二、《期貨法》立法需要解決的問題

從上可見，解決行政任命和微觀市場創新之間的內在矛盾，是我國制定《期貨法》時要解決的關鍵性問題?！镀谪浄ā吩诹⒎〞r必須要做的重要抉擇是，究竟是繼續沿襲傳統的監管體制，并以國家法律的形式將其確定，還是要尋求新的突破，開創新局面，清新地規劃出未來期貨市場監管的新模式？這里有兩個緊密相連的觀點。第一，如果《期貨法》沒有為交易所的市場化創新打開空間，簡單地沿襲傳統模式，那么很明顯其將與現代市場經濟的內在精神和運行規律相沖突，并會有損現代法的嚴謹性。第二，制定《期貨法》需要以高超的方法處理好政府和市場的關系，尊重市場的首創精神，避免“以立法走老路”。

因此，建議《期貨法》在制定過程中，繼續貫徹國家簡政放權的方針政策，繼續秉持鼓勵競爭的發展理念，尋求監管和創新之間的平衡[9]，解決監管和市場有效發展之間的矛盾。首先，應遵循市場化管理思維，改革監管部門對交易所的人事任命關系，賦予期貨交易所靈活創新和管理的權利，讓交易所成為真正獨立的市場組織者和一線監管者。與此相適應，立法機關和監管機構應在法制方面及早探索交易所治理結構的公司化問題，為交易所提升組織運行效率和實現國際化發展打開體制空間。其次，有效平衡監管和微觀市場創新的關系，探索去除監管層對上市品種資源的“審批分配制”，推動期貨交易所在品種創新方面的合理競爭。同時，在立法過程中還應以期貨的科學界定為基礎，“促進有責任的創新以及交易所、其他市場及市場參與者之間的公平競爭”[10]，為多層次市場體系的合理發展創造良好的體制空間。特別是，立法應為交易所的OTC市場創新和交易所控股的中遠期現貨市場創造充足的條件，逐步打通各形態市場之間的內在關聯，有效服務實體經濟。

如何處理政府監管與市場弱勢群體之間的關系？

由于歷史原因和路徑依賴，我國期貨市場最終形成了大市場、大監管和小期貨公司、小交易者的“兩大兩小”割裂現象[11]，這在很大程度上制約了期貨市場的健康發展。因此，我國在《期貨法》立法過程中需要尋找相應問題的癥結所在，細致地化解政府監管和市場發展之間的矛盾，創造條件壯大期貨公司和交易者群體力量，確保期貨市場具有穩固的微觀組織基礎和成熟的交易群體。

一、期貨公司面臨的體制約束和立法方向

期貨公司是連接期貨交易所和期貨交易者的樞紐，其規模大小和盈利多少直接影響期貨市場的長遠發展。然而現行體制下，我國期貨公司卻面臨著發展空間受限、市場主體地位缺失和新型業務發展緩慢等難題，導致期貨公司出現惡性競爭、規模弱小和利潤微薄等一系列發展困境。據中國期貨業協會統計，近些年全國期貨公司的平均手續費率下降十分迅速，已由2007年的0.00738%降至2013年的0.00232%，這也使得期貨公司的自我積累和發展能力嚴重受挫，無法獲得期貨市場高速發展的紅利。例如，較之于2012年，我國期貨公司2013年的代理成交額增長了56.07%，但凈利潤卻下降了0.62%。另外，盡管期貨監管部門已經批準期貨公司加快探索投資咨詢和資產管理業務，但是由于起步晚，限制多，這些新業務在期貨公司的收入來源中僅占很低比重。據中國期貨業協會統計，2013年整個期貨行業的資管業務和咨詢業務收入只有0.73億元，分別占期貨公司手續費收入的0.08%和0.31%。

造成以上問題的根源是，現行法長期以來對期貨公司業務范圍和經營發展做了嚴格監管和諸多限制。為此，2014年10月29日中國證監會在總結以往政策不足的基礎上頒布了《期貨公司監督管理辦法》，為期貨公司擴大經營范圍打開了一些空間。但是，作為更高層次國務院行政法規的《期貨交易管理條例》(2012)依然對期貨公司的發展進行了嚴格的限定。如，第十七條規定：“期貨公司不得從事或者變相從事期貨自營業務?！?，嚴格控制期貨公司“從事其他業務”。這也就限定了期貨公司的各類正常投資權和經營權，造成了期貨公司和證券公司發展的不平等監管標準。此外，在期貨公司業務受限、利潤微薄的情況下，其作為期貨交易所的原始出資方本應獲得期貨交易所的所得收益，但是《期貨交易所管理辦法》第一百零一條規定“期貨交易所的所得收益按照國家有關規定管理和使用”。這一規定含混不清，沒有明確交易所巨額手續費的分配問題，也就在一定程度上造成了期貨交易所向期貨公司返還手續費的比例差異。據統計，鄭州商品交易所返還20%手續費，大連商品交易所返還40%，上海期貨交易所返還25%，中國金融期貨交易所返還比例達到80%。[12]

期貨公司業務受限和盈利來源不足的弊端顯而易見，最直接的后果是造成期貨市場微觀活力嚴重不足，期貨公司惡性競爭。因此，在《期貨法》立法時應全面探索期貨公司的業務創新和業務拓展問題，為其提供完備的法律空間[13]?！镀谪浄ā返牧⒎ㄋ枷霊潜苊鈱κ袌鲞M行過多的控制，讓期貨公司成為真正的市場主體[14]。具體的立法探討則應涉及如何放開金融抑制和業務管制，豐富期貨公司的收入來源，加快提升公司實力和競爭能力。為此，本文提出如下建議：其一，在《期貨法》中應賦予期貨公司更多的投資權和資產經營權，擴大期貨公司的業務范圍。為此，不僅應探索期貨公司的做市、融資、代理、基金、場外衍生品業務等各類國外期貨公司的通行業務，而且應進一步擴大期貨公司的資產管理業務種類、咨詢范圍，允許期貨公司開展必要的自營業務。其二，與期貨交易所改制趨勢相適應，應在法律上明確期貨公司可以參股期貨交易所，將會員權利轉換為股東權利，讓期貨公司能盡快分享期貨市場迅速成長和發展的紅利。其三，兼并重組、IPO上市是期貨公司發展的主流趨勢，《期貨法》應為期貨公司境內外上市、境外設立分公司和兼并重組創造法律空間，合理“推動期貨公司逐漸向綜合型的期貨經營集團發展”[15]。其四，在嚴格防范風險的情況下，為互聯網金融、網上開戶等業務創新打開法律空間，避免出現簡單的、具有主觀認識特點的行政干預。

二、交易者群體面臨的體制約束和立法方向

我國期貨市場功能始終不能有效發揮的主要根源是，現行體制不僅束縛了各類機構投資者的發展，還缺乏完善的投資者保護法律。發達期貨市場的成功經驗表明，機構投資者是市場成熟的重要標志。但是在我國，由于擔心市場風險，期貨投資基金的發展受到抑制[16]。雖然期貨公司的資產管理業務已經起步，但是仍缺乏明確的規劃方向和制度措施，包括公募和私募在內的基金全面進入期貨市場的渠道并不暢通。另外，現行法更多強調保護期貨交易各方的合法權益，還沒有能力突出對投資者的保護。這種保護缺失體現在兩個方面。一是投資者保護方式單一，缺乏相關法律為普通投資者以多渠道進入期貨市場提供相應的保護。如期貨私募基金、公募基金和CTA基金的法律法規發展嚴重滯后，缺乏方向性的指引和監管細則。二是現行《期貨交易管理條例》未對與投資者權益保護相關的民事法律關系、民事法律責任等做出相應安排[17]，且欠缺投資者的類型區分、保護基金制度、損害賠償制度等投資者保護的具體制度設計[18]。

本文認為，現代期貨市場中，交易機會不能只提供給部分投資者，更不能無限制地限制投資者進入市場[19]?！叭绻⒎ㄕ卟荒芡ㄟ^強制性規范對投資者提供適度傾斜的法律保護，則投資者權益不可能受到尊重，契約正義無以實現，真正的、實質的契約自由也往往淪為形式?！盵20]我國期貨市場立法為各類投資者提供公平交易機會的同時，在投資權益保護上應向投資者傾斜[21]，包括：打開證券投資基金廣泛投資于期貨市場的法律空間，明確確立各類期貨投資群體的合法地位；完善期貨市場違法違規行為的民事責任制度，明確內幕交易等活動的民事賠償責任，確立民事賠償優先的原則；探索建立期貨市場公益訴訟機制以及專業調解、仲裁制度等；合理界定期貨資產管理業務及各類投資基金的監管范圍，等等。

如何進一步優化期貨市場的監管框架？

我國期貨市場實行五位一體的獨特監管架構和協調機制。盡管這一監管框架對防范市場系統性風險、保障投資者權益具有積極意義，但是依然需要根據國內外的最新發展態勢和現代法律思想進行深入的完善和優化。在《期貨法》制定過程中，需要特別考慮的問題是：是否和如何推動結算獨立化、清算集中化及其與保證金監控的一體化？如何根據現代法律精神和國家政策方向建立起適合國情的針對監管主體的約束和制衡機制？

一、推動清算體系的獨立和集中

結算和清算是期貨市場提高效率、防范風險累積和擴散的組織要件。當今國際期貨市場上的結算和清算體系具有多種發展模式。一種模式是將結算職能、清算職能與交易所組織期貨交易的職能分開，實現結算業務和清算業務的獨立化。如在歐美期貨市場，結算和清算業務獨立于期貨交易所已成為期貨市場運行的基本發展方向之一。另一種模式是將多層次市場上的OTC產品清算納入到場內的清算框架內，以提高市場透明度和防范風險。2008年全球金融危機后，期貨和各類金融衍生品的集中統一清算開始成為新的發展方向。

相比之下，我國期貨市場的結算和清算體系仍采用內設于期貨交易所的模式。這種結算和清算體制設計存在著四個方面的問題。一是期貨交易所同時兼具期貨結算、清算機構功能，造成定位沖突和背離[22]。在規范性方面，交易所結算和清算部門作為期貨交易中央對手方的現實角色與《期貨交易管理條例》中“期貨交易所不得直接或間接參與期貨交易”的規定相矛盾。期貨結算機構的法律地位缺失，也使其面臨巨大的法律風險。[23]二是期貨交易所結算部門結算系統不統一造成資金使用效率低、結算細則復雜等問題，增加期貨結算和市場運行成本。三是長期運行會導致期貨交易所追求自身利益，強化對結算部門的控制。四是期貨、場外衍生品和證券市場的清算體系相互割裂，起不到提高跨市監管效率、有效防范市場風險的作用。基于這四點原因，有觀點提出，我國應加快將結算部門從期貨交易所獨立出來，建立一個不受任何交易所控制[24]的結算機構。

本文建議《期貨法》立法過程中，可以考慮將“期貨結算部門獨立出來，將清算業務統一起來”的結構調整思路。其中，“將結算部門獨立出來”是指成立附屬于期貨交易所的獨立子公司，這有助于對交易所的組織交易職能和結算公司的中央對手方職能進行清晰的法律界定，化解結算結構面臨的法律風險?！皩⑶逅銟I務統一起來”則是指成立全國統一的期貨和期權清算公司，實時評估投資者持有頭寸風險[25]，這不僅有助于提高場內衍生品的清算效率和風險防控，還可以按照“能集中清算的盡量集中清算”的思路[26]，將場外衍生品也納入到《期貨法》調整范圍?？傊?，建議《期貨法》立法考慮以上結構調整思路，對結算公司和清算公司的權利義務關系和監管與被監管關系進行清晰的設定。就組織架構而言，還可探索將統一的清算公司與現有保證金監控中心進行合并，成立全國性的清算與保證金監控中心。

實現這一目標，不僅需要做好清算體系的整體設計和結構優化，更重要的是需要協調好復雜的期貨市場內部及外部利益關系。第一，實現期貨、期權等場內產品清算體系的獨立和統一，需要觸碰到和整合交易所的內部結構和利益關系。解決這一問題需要期貨監管機構打開思路，用現有的監管力量直接進行切割分離。第二，將場外衍生品納入到統一結算體系會觸碰到不同監管部門的行政利益范圍，這個問題很難由各部門自行協商處理，因此需要國務院統一安排，協調部署。

二、探索建立監管制衡機制

客觀地講，我國的期貨監管體制一直在進行漸進式的調整，各項具體監管制度也在不斷完善，但是監管的架構仍需要深入完善。一個被普遍忽略的問題是，國內尚缺乏對監管主體制衡機制的探討。

作為立法機關的全國人大可以借助《期貨法》立法的契機，站在期貨市場發展大局和期貨市場各利益相關方的角度，探索監管制衡問題。這里提兩條基本建議。首先，考慮到期貨和證券市場不斷創新的特點，立法應適當限定監管主體的監管范圍，減少對市場組織體系的過多微觀“指導”，真正將市場的內容歸還給市場。其次，由于監管內容和相應權力具有不斷擴大的內在動力，《期貨法》立法過程中可以借鑒美國經驗，建立起一種“針對監管者的監管”[27]體制。根據我國國情，《期貨法》可以探討全國人大對監管主體的監管和問責機制。期貨最高監管部門需要定期提交監管報告，接受全國人大的監督問詢。